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31.10.2021 § 377 HGB Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten beim Handelskauf/ Rechtsfolgen der Verletzung / Ausgestaltung in den AGB-
Information
  • Muss die gelieferte Ware sofort untersucht werden.
  • Wie weitgehend ist die Untersuchtungspflicht?
  • Gibt es gar eine Rundum- Untersuchungspflicht?
  • Wann müssen Mängel gerügt werden und in welcher Form?
  • Welche Form muss das Nacherfüllungsverlangen haben?

I. Grundsatz: 
§ 377 Abs.1 HGB regelt, dass gelieferte Waren untersucht werden müssen, soweit es für das in Rede stehende Geschäft tunlich und üblich ist.

II. Wortlaut des § 377 HGB: 

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

III. Rechtsfolge der Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit

Die Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenzeit führt zu einer Genehmigungsfiktion. Sämtliche Gewährleistungsrechte sind dann ausgeschlossen. Es besteht kein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB mehr.

IV. Beispiel: Verkäufer und Käufer sind Kaufleute.
Verkäufer V verkauft dem Käufer K einen mangelhaften Computer. Der Käufer verlangt erst zwei Monate nach der Ablieferung die Nacherfüllung gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. Der Verkäufer wendet eine Verletzung des Untersuchungs- und Rügeobliegenheit ein. Wer hat Recht? Prüfungsfolge: 

1. Geschäft muss für beide Seiten ein Handelsgeschäft sein.
Verkäufer und Käufer müssen Kaufleute sein.

2. Ablieferung der Ware muss erfolgt sein
3. Es muss ein Mangel vorliegen
4. Keine unverzügliche Untersuchung. Unverzüglich ist in § 121 BGB definiert.
5. Unverzügliche Rüge: Maßgeblich ist Absendung der Anzeige nach § 377 Abs. 4 HGB. Bei verdeckten Mängeln gilt 377 Abs.3 HGB, ab dem Entdecken des Mangels.
6. Ausschluss: Keine Berufung auf die Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, wenn der Mangel arglistig verschwiegen wurde.

Komplizierter wird es, wenn in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Lieferanten die Kontroll- und Rügeobliegenheiten konkretisiert werden.

Wann sind solche AGB wirksam und wann nicht? 

V. Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit kann in den AGB geregelt werden. 
Es gibt allerdings eine Klauselkontrolle.

Die verwendete Formularklausel kann wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein gemäß § 307 Abs.12 BGB.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 9. April 2014 VIII ZR 404/12 BGHZ 200, 362. Rn. 57; jeweils mwN).

1. Wie weit geht die Kontrollpflicht?
Dazu Fall der geforderten Sensorkontrolle im Futtermittelherstellerfall, BGH vom 6.12.2017 AZ VIII ZR 246/16. 

Die Käuferin hatte im November 2010 Futtermittel erworben. Im Dezember 2010 stellte die Verkäuferin eine grenzwertüberschreitende Belastung des Futtermittels mit Dioxin  fest und benachrichtigte die Käuferin, die dann die bezogene Ware vernichten musste.
Die Verkäuferin geriet in die Insolvenz. Die Käuferin verlangte vom Insolvenzverwalter der mittlerweile insolventen Verkäuferin Schadensersatz.  

Der Insolvenzverwalter der Verkäuferin erhob eine Widerklage und begehrte die Zahlung eines noch ausstehenden Teils des Kaufpreises unter Berufung auf die dem Vertrag zugrunde gelegten AGB. 
In den AGB war geregelt, dass die Käuferin  einem neutralen Sachverständigen immer Proben zum Zwecke der Untersuchung zu übermitteln hatte, mit der sensorisch nicht feststellbare Mängel erkannt werden hätten können. Dagegen habe die Käuferin verstoßen.

Dem BGH gingen diese Regelungen in den AGB zu weit: dazu nimmt der BGH in seiner Entscheidung ausführlich Stellung: 

"Es ist darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können. Bei der hierzu vorzunehmenden Interessenabwägung ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers dienen, der nach Möglichkeit davor geschützt werden soll, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren oder durch die Untersuchung vermeidbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden, weil ansonsten der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden könnte, das aus seinen eigenen fehlerhaften Leistungen herrührende Risiko über das Erfordernis der Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen. Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung beziehungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen".  Zum Ganzen:  BGH Urteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15 - Rn. 20 ff. mwN.

2. Wie wird die  Untersuchungsobliegenheit konkretisiert?

Die Untersuchungsobliegenheit des Käufers gemäß § 377 Abs. 1 HGB bemisst sich danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Ist für bestimmte Bereiche des Handelsverkehrs eine besondere Art der Untersuchung des Kaufgegenstands auf etwa vorhandene Mängel üblich und besteht damit insoweit ein Handelsbrauch, kann dies die Art und den Umfang der Untersuchungsobliegenheit beeinflussen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1975 - VIII ZR 237/74; NJW 1976, 625 unter II; vom 17. September 2002 -  XZ 248/00 juris Rn. 18; später: BGH , Urteil vom 06.12.2017 VIII zr 246/16 openJur 2018, 4643. 

3. Muss man alles kontrollieren (Rundum- Untersuchungspflicht)  oder reichen auch Stichproben ua? 

Dazu Fall einer Oberhemdenlieferung: Es kamen nur 30 von bestellten 40 Kartons. Es fehlten 25 Prozent.

Hätte Empfänger nicht wenigstens einen Karton aufmachen müssen?

Der Bundesgerichtshof (BGH)  prägte das Schlagwort: keine Rundum- Untersuchungspficht

4. Vortragslast?

Wer hat in einem Prozess die Vortragslast im Zusammenhang mit einem Handelsbrauch? 
Die Vortragslast hat laut BGH die Vertragspartei, die sich auf Handelsbrauch beruft. Die bloße Behauptung reicht nicht aus.

5. Verlagerung der Prüfung auf Dritte?

Auch die Verlagerung der Prüfung auf Dritte kann zur Unwirsamkeit der Klausel führen. Der BGH sagt, das würde grundsätzlich gehen. Aber  es muss Grenzen geben und Regelung muss bestimmt sein.
Aus der Entscheidung des BGH, Urteil vom 06.12.2017 - VIII ZR 246/16: 

"Kein vom Zweck des § 377 HGB getragenes Interesse besteht jedoch daran, einem Käufer - noch dazu auf dessen Kosten - zwingend die Beauftragung eines neutralen Sachverständigen vorzuschreiben und dadurch im Streitfall eine Untersuchung durch eigene Laboranalysen oder die Analysen eines sonst mit dem Käufer etwa durch ständige Geschäftsbeziehungen eng verbundenen Labors auszuschließen. Denn Zweck der Untersuchungsobliegenheit ist es nicht, die Beschaffenheit der gelieferten Ware schon vorab und ohne konkreten Anlass gleichsam gerichtsfest zu klären. Deren Zweck besteht vielmehr darin, eine im Falle der Mangelhaftigkeit erforderliche Mängelrüge vorzubereiten, also etwaige Mängel zu erkennen und über die dabei gewonnenen Erkenntnisse eine danach gebotene Mängelrüge hinreichend konkret zu formulieren. "

6. Zur Mängelrüge: Was muss wie gerügt werden?

Es gibt für die Rüge nur eine Zeitvorschrift (unverzüglich) aber keine Formvorschrift im Gesetz.

Was muss in Mängelrüge enthalten sein?

Laut ständiger BGH-Rechtsprechung gilt Symptom-Theorie.
Es mit so konkret geschildert werden, wie möglich:  Was beanstandet wird (das ist mehr als  "ich bin nicht einverstanden").

Zur Symptom -Theorie: 

Der Bundesgerichtshof geschrieben, was er mit der sog. „Symptomtheorie“ meint. Ein Auftragnehmer muss nur die für ihn erkennbaren Symptome eines Mangels rügen, d .h. das rügen, was für ihn erkennbar ist und was er als Mangel ansieht.

Es ist nicht erforderlich, dass der Bauherr im Rahmen einer Mängelrüge sich - oftmals spekulativ - auch mit den Ursachen für das von ihm erkannte, gerügte Symptom befasst.

Rügt der Bauherr ordnungsgemäß ein solches Symptom, wobei es erforderlich ist, dass der Auftragnehmer aufgrund der Mängelrüge erkennen kann, um was es geht, wo am Bauwerk sich das Symptom zeigt, rügt er damit die Ursache für das von ihm gerügte Symptom. Mit anderen Worten: 

Rügt ein Bauherr, dass in einem großen Gebäudekomplex sich im Teil A bzw. in bestimmten Bereichen, Fahrstuhlschächten, Feuchtigkeit zeigt, rügt er damit die umfassende Ursache für das Symptom.

Stellt sich als Ursache heraus, dass die vom Bauherren erkannten Symptome ihre Ursache nicht nur Teilbereiche betreffen, vielmehr die Ursache für das gesamte Bauwerk, das Untergeschoss gegeben ist, hat der Bauherr mit seiner auf punktuelle Stellen des Gebäudes bezogenen Mängelrüge die eigentliche Mangelursache in ihrer Gesamtheit gerügt.

Hinweis:  Kommt es bei Lieferungen zu Mangelerscheinungen, genügt es für eine Mangelrüge nach der „Symptomtheorie“ des BGH regelmäßig, die Symptome der Mangelerscheinung genau zu bezeichnen. Der BGH hat hierzu klargestellt, dass auch eine räumlich auf abgrenzbare Teilbereiche beschränkte Mängelrüge stets das gesamte Werk erfasst.

7. Arglistiges Verschweigen eines Mangels.

Es kommt auf Kenntnis des Mangels an. Wer muss Kenntnis haben?

In einem Unternehmen muss dies nicht zwingend das Organ sein.

Es kann auch die nächste Delegationsebene sein.

Was ist Kenntnis? Das ist oft schwer nachweisbar.

8. Nachbesserungsrecht

a) Nachbesserung verlangen

Viele Kunden lassen dem Vertragspartner gar nicht die Möglichkeit zur Nachbesserung gemäß 377 HGB.

Der Bundesgerichtshof ist in solchen Fällen eindeutig:
Pech - der Gewährleistungsanspruch ist weg.

Anders- wenn die Nacherfüllung unmöglich wäre.

Wann ist das aber?

Was ist bei Unzumutbarkeit der zweiten Andienung? 

b) Zu den Anforderung zur Nacherfüllung unter Fristsetzung: 

Fall zur Lieferung einer Einbauküche, die bei Lieferung diverse Mängel aufwies: 

BGH vom 13.7.2016,   AZ VIII ZR 49/15 b

c) Nacherfüllungsverlangen

Reicht es aus, wenn der Käufer  vom Verkäufer eine schnelle Behebung des Mangels fordert- oder muss ein bestimmter Endtermin oder ein konkreter Zeitraum benannt werden?

BGH: sagt. Es reicht.

Muss man Nacherfüllung fordern- oder kann man auch höflich um Nacherfüllung bitten- oder ist dies nur ein unverbindlicher Wunsch des Käufers?

BGH: Der Käufer kann auch um Nacherfüllung bitten, BGH.

d) Nacherfüllungsfrist / welche Frist zur Mängelbeseitigung ist angemessen?

BGH: Wenn Schuldner selbst kurze Frist vorschlägt, gilt die.

Ansonsten ist die Empfehlung: angemessene Frist zu setzen.

e) Verweigerung der Nacherfüllung: 

Was geht dann noch?

Ist man dann frei von der Leistungspflicht?

Man kann es vereinbaren. Nacherfüllung kann vom Empfänger erbracht werden.

Es sind Kaufleute - die können das vereinbaren.

9. Inhaltskontrolle der AGB 

Die AGB des Lieferanten z.B. mit einer bestimmten Untersuchungsobliegenheit müssen einer Inhaltskontrolle nach § 307  Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 307  Abs. 2 Nr. 1 BGB standhalten.

Nach letztgenannter Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Das war zB. im Fall des Futtermittelherstellers gegeben, der vom Abnehmer einer Untersuchung der Lieferungen durch ein unabhängiges Labor vorschrieb. 


10. Unklarheiten bei der Auslegung von AGB gehen zu Lasten des Benutzers: kundenfeindlichste Auslegung wird angenommen

Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305 Abs.2 BGB zur Anwendung (BGH, Urteile vom 5. Mai 2010 II ZR 209/09 Rn. 14; BGH vom 9. Mai 2012 - VIII ZR Rn. 28; BGH vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/155 Rn. 19; jeweils mwN).  Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen.

Im Fall mit dem Futtermittel entschied der BGH im Urteil vom 6.12.2017 VIII -zr 246/16 , openJur 2018, 4643: 
"Nach diesen Grundsätzen ist das Gericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine Auslegung der in § 15 Abs. 2 AGB-GROFOR bestimmten Untersuchungsobliegenheit dahin, dass jede Lieferung durch einen Sachverständigen auf mögliche Verunreinigungen zu untersuchen ist und nicht nur solche, für die ein Mangelverdacht besteht, möglich ist, weil der Wortlaut dies nahelegt und auch systematische Gründe nicht dagegen sprechen. "

Diese Auslegung ist nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung zugrunde zu legen, weil die Klausel in dieser Auslegung mit einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden (hier der Klägerin) verbunden ist und deshalb zu ihrer Unwirksamkeit führt (vgl. BGH Urteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302, Rn. 22).

Diese Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war daher unwirksam.

11. Verstoß gegen Treu und Glauben

Eine Untersuchungsklausel in den AGB kann in grundlegender, sachlich ebenfalls nicht zu rechtfertigender Weise mit dem Zweck des Untersuchungserfordernisses kollidieren und dadurch einen Käufer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligen.

Wann kann eine Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegen?

Wenn einer solchen Mängelrüge, wenn sie fristgerecht und mit hinreichender Konkretisierung des Mangelbefundes ausgebracht ist, die Wirksamkeit abgesprochen wird, weil dem Befund keine vorangegangene Untersuchung zugrunde liegt oder die Untersuchung sonst fehlerhaft oder nicht den Absprachen gemäß durchgeführt worden ist (vgl. RGZ 138, 331, 336 f.;
und Fall desFuttermittelherstellers mit Untersuchungspflicht durch unabhängige Gutachter: BGH Urteil vom 6.12.2017 VIII ZR 246/16 openJur 2018, 4643.) 


Diesen nach dem Zweck des §  377
HGB zwingenden Gegebenheiten trägt eine solche Klausel jedoch keine Rechnung.

FAZIT: 

Die Gestaltung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten sind meines Erachtens eine CHEFSACHE.

ES GEHT IM ERGEBNIS UM EINE FAIRE, RECHTMÄSSIGE, NACHHALTIGE GESCHÄFTSBEZIEHUNG ZUM GESCHÄFTSPARTNER, EIN HOCHWERTIGES PRODUKT UND ZUFRIEDENE MITARBEITER UND (END)KUNDEN.

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht, Wirtschaftsmediator (uni DIU)
 
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