• Muss die gelieferte Ware sofort untersucht werden.
• Wie weitgehend ist die Untersuchtungspflicht?
• Gibt es gar eine Rundum- Untersuchungspflicht?
• Wann müssen Mängel gerügt werden und in welcher Form?
• Welche Form muss das Nacherfüllungsverlangen haben?

I. Grundsatz: 
§ 377 Abs.1 HGB regelt, dass gelieferte Waren untersucht werden müssen, soweit es für das in Rede stehende Geschäft tunlich und üblich ist.

II. Wortlaut des § 377 HGB: 

(1) Ist der Kauf für beide Teile ein Handelsgeschäft, so hat der Käufer die Ware unverzüglich nach der Ablieferung durch den Verkäufer, soweit dies nach ordnungsmäßigem Geschäftsgange tunlich ist, zu untersuchen und, wenn sich ein Mangel zeigt, dem Verkäufer unverzüglich Anzeige zu machen.
(2) Unterläßt der Käufer die Anzeige, so gilt die Ware als genehmigt, es sei denn, daß es sich um einen Mangel handelt, der bei der Untersuchung nicht erkennbar war.
(3) Zeigt sich später ein solcher Mangel, so muß die Anzeige unverzüglich nach der Entdeckung gemacht werden; anderenfalls gilt die Ware auch in Ansehung dieses Mangels als genehmigt.
(4) Zur Erhaltung der Rechte des Käufers genügt die rechtzeitige Absendung der Anzeige.
(5) Hat der Verkäufer den Mangel arglistig verschwiegen, so kann er sich auf diese Vorschriften nicht berufen.

III. Rechtsfolge der Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit

Die Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenzeit führt zu einer Genehmigungsfiktion. Sämtliche Gewährleistungsrechte sind dann ausgeschlossen. Es besteht kein Anspruch auf Nacherfüllung gemäß §§ 437 Nr. 1, 439 BGB mehr.

IV. Beispiel: Verkäufer und Käufer sind Kaufleute.
Verkäufer V verkauft dem Käufer K einen mangelhaften Computer. Der Käufer verlangt erst zwei Monate nach der Ablieferung die Nacherfüllung gemäß den §§ 437 Nr. 1, 439 BGB. Der Verkäufer wendet eine Verletzung des Untersuchungs- und Rügeobliegenheit ein. Wer hat Recht? Prüfungsfolge: 

1. Geschäft muss für beide Seiten ein Handelsgeschäft sein.
Verkäufer und Käufer müssen Kaufleute sein.

2. Ablieferung der Ware muss erfolgt sein
3. Es muss ein Mangel vorliegen
4. Keine unverzügliche Untersuchung. Unverzüglich ist in § 121 BGB definiert.
5. Unverzügliche Rüge: Maßgeblich ist Absendung der Anzeige nach § 377 Abs. 4 HGB. Bei verdeckten Mängeln gilt 377 Abs.3 HGB, ab dem Entdecken des Mangels.
6. Ausschluss: Keine Berufung auf die Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit, wenn der Mangel arglistig verschwiegen wurde.

Komplizierter wird es, wenn in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Lieferanten die Kontroll- und Rügeobliegenheiten konkretisiert werden.

Wann sind solche AGB wirksam und wann nicht? 

V. Regelungen in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen

Die Untersuchungs- und Rügeobliegenheit kann in den AGB geregelt werden. 
Es gibt allerdings eine Klauselkontrolle.

Die verwendete Formularklausel kann wegen unangemessener Benachteiligung unwirksam sein gemäß § 307 Abs.12 BGB.
Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Kreise verstanden werden (st. Rspr.; vgl. etwa Senatsurteile vom 9. April 2014 VIII ZR 404/12 BGHZ 200, 362. Rn. 57; jeweils mwN).

1. Wie weit geht die Kontrollpflicht?
Dazu Fall der geforderten Sensorkontrolle im Futtermittelherstellerfall, BGH vom 6.12.2017 AZ VIII ZR 246/16. 

Die Käuferin hatte im November 2010 Futtermittel erworben. Im Dezember 2010 stellte die Verkäuferin eine grenzwertüberschreitende Belastung des Futtermittels mit Dioxin  fest und benachrichtigte die Käuferin, die dann die bezogene Ware vernichten musste.
Die Verkäuferin geriet in die Insolvenz. Die Käuferin verlangte vom Insolvenzverwalter der mittlerweile insolventen Verkäuferin Schadensersatz.  

Der Insolvenzverwalter der Verkäuferin erhob eine Widerklage und begehrte die Zahlung eines noch ausstehenden Teils des Kaufpreises unter Berufung auf die dem Vertrag zugrunde gelegten AGB. 
In den AGB war geregelt, dass die Käuferin  einem neutralen Sachverständigen immer Proben zum Zwecke der Untersuchung zu übermitteln hatte, mit der sensorisch nicht feststellbare Mängel erkannt werden hätten können. Dagegen habe die Käuferin verstoßen.

Dem BGH gingen diese Regelungen in den AGB zu weit: dazu nimmt der BGH in seiner Entscheidung ausführlich Stellung: 

"Es ist darauf abzustellen, welche in den Rahmen eines ordnungsgemäßen Geschäftsgangs fallenden Maßnahmen einem ordentlichen Kaufmann im konkreten Einzelfall unter Berücksichtigung auch der schutzwürdigen Interessen des Verkäufers zur Erhaltung seiner Gewährleistungsrechte zugemutet werden können. Bei der hierzu vorzunehmenden Interessenabwägung ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Vorschriften über die Mängelrüge in erster Linie den Interessen des Verkäufers dienen, der nach Möglichkeit davor geschützt werden soll, sich längere Zeit nach der Lieferung oder nach der Abnahme der Sache etwaigen, dann nur schwer feststellbaren oder durch die Untersuchung vermeidbaren Gewährleistungsansprüchen ausgesetzt zu sehen. Andererseits dürfen im Rahmen der gebotenen Interessenabwägung zwischen Verkäufer und Käufer die Anforderungen an eine ordnungsgemäße Untersuchung nicht überspannt werden, weil ansonsten der Verkäufer, aus dessen Einflussbereich der Mangel kommt, in die Lage versetzt werden könnte, das aus seinen eigenen fehlerhaften Leistungen herrührende Risiko über das Erfordernis der Mängelrüge auf den Käufer abzuwälzen. Anhaltspunkte für die Grenzen der Zumutbarkeit bilden vor allem der für eine Überprüfung erforderliche Kosten- und Zeitaufwand, die dem Käufer zur Verfügung stehenden technischen Prüfungsmöglichkeiten, das Erfordernis eigener technischer Kenntnisse für die Durchführung der Untersuchung beziehungsweise die Notwendigkeit, die Prüfung von Dritten vornehmen zu lassen".  Zum Ganzen:  BGH Urteil vom 24. Februar 2016 - VIII ZR 38/15 - Rn. 20 ff. mwN.

2. Wie wird die  Untersuchungsobliegenheit konkretisiert?

Die Untersuchungsobliegenheit des Käufers gemäß § 377 Abs. 1 HGB bemisst sich danach, was unter Berücksichtigung aller Umstände nach ordnungsgemäßem Geschäftsgang tunlich ist. Ist für bestimmte Bereiche des Handelsverkehrs eine besondere Art der Untersuchung des Kaufgegenstands auf etwa vorhandene Mängel üblich und besteht damit insoweit ein Handelsbrauch, kann dies die Art und den Umfang der Untersuchungsobliegenheit beeinflussen (vgl. BGH, Urteile vom 3. Dezember 1975 - VIII ZR 237/74; NJW 1976, 625 unter II; vom 17. September 2002 -  XZ 248/00 juris Rn. 18; später: BGH , Urteil vom 06.12.2017 VIII zr 246/16 openJur 2018, 4643. 

3. Muss man alles kontrollieren (Rundum- Untersuchungspflicht)  oder reichen auch Stichproben ua? 

Dazu Fall einer Oberhemdenlieferung: Es kamen nur 30 von bestellten 40 Kartons. Es fehlten 25 Prozent.

Hätte Empfänger nicht wenigstens einen Karton aufmachen müssen?

Der Bundesgerichtshof (BGH)  prägte das Schlagwort: keine Rundum- Untersuchungspficht

4. Vortragslast?

Wer hat in einem Prozess die Vortragslast im Zusammenhang mit einem Handelsbrauch? 
Die Vortragslast hat laut BGH die Vertragspartei, die sich auf Handelsbrauch beruft. Die bloße Behauptung reicht nicht aus.

5. Verlagerung der Prüfung auf Dritte?

Auch die Verlagerung der Prüfung auf Dritte kann zur Unwirsamkeit der Klausel führen. Der BGH sagt, das würde grundsätzlich gehen. Aber  es muss Grenzen geben und Regelung muss bestimmt sein.
Aus der Entscheidung des BGH, Urteil vom 06.12.2017 - VIII ZR 246/16: 

"Kein vom Zweck des § 377 HGB getragenes Interesse besteht jedoch daran, einem Käufer - noch dazu auf dessen Kosten - zwingend die Beauftragung eines neutralen Sachverständigen vorzuschreiben und dadurch im Streitfall eine Untersuchung durch eigene Laboranalysen oder die Analysen eines sonst mit dem Käufer etwa durch ständige Geschäftsbeziehungen eng verbundenen Labors auszuschließen. Denn Zweck der Untersuchungsobliegenheit ist es nicht, die Beschaffenheit der gelieferten Ware schon vorab und ohne konkreten Anlass gleichsam gerichtsfest zu klären. Deren Zweck besteht vielmehr darin, eine im Falle der Mangelhaftigkeit erforderliche Mängelrüge vorzubereiten, also etwaige Mängel zu erkennen und über die dabei gewonnenen Erkenntnisse eine danach gebotene Mängelrüge hinreichend konkret zu formulieren. "

6. Zur Mängelrüge: Was muss wie gerügt werden?

Es gibt für die Rüge nur eine Zeitvorschrift (unverzüglich) aber keine Formvorschrift im Gesetz.

Was muss in Mängelrüge enthalten sein?

Laut ständiger BGH-Rechtsprechung gilt Symptom-Theorie.
Es mit so konkret geschildert werden, wie möglich:  Was beanstandet wird (das ist mehr als  "ich bin nicht einverstanden").

Zur Symptom -Theorie: 

Der Bundesgerichtshof geschrieben, was er mit der sog. „Symptomtheorie“ meint. Ein Auftragnehmer muss nur die für ihn erkennbaren Symptome eines Mangels rügen, d .h. das rügen, was für ihn erkennbar ist und was er als Mangel ansieht.

Es ist nicht erforderlich, dass der Bauherr im Rahmen einer Mängelrüge sich - oftmals spekulativ - auch mit den Ursachen für das von ihm erkannte, gerügte Symptom befasst.

Rügt der Bauherr ordnungsgemäß ein solches Symptom, wobei es erforderlich ist, dass der Auftragnehmer aufgrund der Mängelrüge erkennen kann, um was es geht, wo am Bauwerk sich das Symptom zeigt, rügt er damit die Ursache für das von ihm gerügte Symptom. Mit anderen Worten: 

Rügt ein Bauherr, dass in einem großen Gebäudekomplex sich im Teil A bzw. in bestimmten Bereichen, Fahrstuhlschächten, Feuchtigkeit zeigt, rügt er damit die umfassende Ursache für das Symptom.

Stellt sich als Ursache heraus, dass die vom Bauherren erkannten Symptome ihre Ursache nicht nur Teilbereiche betreffen, vielmehr die Ursache für das gesamte Bauwerk, das Untergeschoss gegeben ist, hat der Bauherr mit seiner auf punktuelle Stellen des Gebäudes bezogenen Mängelrüge die eigentliche Mangelursache in ihrer Gesamtheit gerügt.

Hinweis:  Kommt es bei Lieferungen zu Mangelerscheinungen, genügt es für eine Mangelrüge nach der „Symptomtheorie“ des BGH regelmäßig, die Symptome der Mangelerscheinung genau zu bezeichnen. Der BGH hat hierzu klargestellt, dass auch eine räumlich auf abgrenzbare Teilbereiche beschränkte Mängelrüge stets das gesamte Werk erfasst.

7. Arglistiges Verschweigen eines Mangels.

Es kommt auf Kenntnis des Mangels an. Wer muss Kenntnis haben?

In einem Unternehmen muss dies nicht zwingend das Organ sein.

Es kann auch die nächste Delegationsebene sein.

Was ist Kenntnis? Das ist oft schwer nachweisbar.

8. Nachbesserungsrecht

a) Nachbesserung verlangen

Viele Kunden lassen dem Vertragspartner gar nicht die Möglichkeit zur Nachbesserung gemäß 377 HGB.

Der Bundesgerichtshof ist in solchen Fällen eindeutig:
Pech - der Gewährleistungsanspruch ist weg.

Anders- wenn die Nacherfüllung unmöglich wäre.

Wann ist das aber?

Was ist bei Unzumutbarkeit der zweiten Andienung? 

b) Zu den Anforderung zur Nacherfüllung unter Fristsetzung: 

Fall zur Lieferung einer Einbauküche, die bei Lieferung diverse Mängel aufwies: 

BGH vom 13.7.2016,   AZ VIII ZR 49/15 b

c) Nacherfüllungsverlangen

Reicht es aus, wenn der Käufer  vom Verkäufer eine schnelle Behebung des Mangels fordert- oder muss ein bestimmter Endtermin oder ein konkreter Zeitraum benannt werden?

BGH: sagt. Es reicht.

Muss man Nacherfüllung fordern- oder kann man auch höflich um Nacherfüllung bitten- oder ist dies nur ein unverbindlicher Wunsch des Käufers?

BGH: Der Käufer kann auch um Nacherfüllung bitten, BGH.

d) Nacherfüllungsfrist / welche Frist zur Mängelbeseitigung ist angemessen?

BGH: Wenn Schuldner selbst kurze Frist vorschlägt, gilt die.

Ansonsten ist die Empfehlung: angemessene Frist zu setzen.

e) Verweigerung der Nacherfüllung: 

Was geht dann noch?

Ist man dann frei von der Leistungspflicht?

Man kann es vereinbaren. Nacherfüllung kann vom Empfänger erbracht werden.

Es sind Kaufleute - die können das vereinbaren.

9. Inhaltskontrolle der AGB 

Die AGB des Lieferanten z.B. mit einer bestimmten Untersuchungsobliegenheit müssen einer Inhaltskontrolle nach § 307  Abs. 1 Satz 1 BGB in Verbindung mit § 307  Abs. 2 Nr. 1 BGB standhalten.

Nach letztgenannter Vorschrift ist eine unangemessene Benachteiligung im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Das war zB. im Fall des Futtermittelherstellers gegeben, der vom Abnehmer einer Untersuchung der Lieferungen durch ein unabhängiges Labor vorschrieb. 

10. Unklarheiten bei der Auslegung von AGB gehen zu Lasten des Benutzers: kundenfeindlichste Auslegung wird angenommen

Sofern nach Ausschöpfung aller in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeiten Zweifel verbleiben und zumindest zwei Auslegungsergebnisse rechtlich vertretbar sind, kommt die sich zu Lasten des Klauselverwenders auswirkende Unklarheitenregel des § 305 Abs.2 BGB zur Anwendung (BGH, Urteile vom 5. Mai 2010 II ZR 209/09 Rn. 14; BGH vom 9. Mai 2012 - VIII ZR Rn. 28; BGH vom 20. Januar 2016 - VIII ZR 152/155 Rn. 19; jeweils mwN).  Hierbei bleiben allerdings Verständnismöglichkeiten unberücksichtigt, die zwar theoretisch denkbar, praktisch aber fernliegend sind und für die an solchen Geschäften typischerweise Beteiligten nicht ernsthaft in Betracht kommen.

Im Fall mit dem Futtermittel entschied der BGH im Urteil vom 6.12.2017 VIII -zr 246/16 , openJur 2018, 4643: 
"Nach diesen Grundsätzen ist das Gericht zutreffend davon ausgegangen, dass eine Auslegung der in § 15 Abs. 2 AGB-GROFOR bestimmten Untersuchungsobliegenheit dahin, dass jede Lieferung durch einen Sachverständigen auf mögliche Verunreinigungen zu untersuchen ist und nicht nur solche, für die ein Mangelverdacht besteht, möglich ist, weil der Wortlaut dies nahelegt und auch systematische Gründe nicht dagegen sprechen. "

Diese Auslegung ist nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung zugrunde zu legen, weil die Klausel in dieser Auslegung mit einer unangemessenen Benachteiligung des Kunden (hier der Klägerin) verbunden ist und deshalb zu ihrer Unwirksamkeit führt (vgl. BGH Urteil vom 18. März 2015 - VIII ZR 185/14, BGHZ 204, 302, Rn. 22).

Diese Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen war daher unwirksam.

11. Verstoß gegen Treu und Glauben

Eine Untersuchungsklausel in den AGB kann in grundlegender, sachlich ebenfalls nicht zu rechtfertigender Weise mit dem Zweck des Untersuchungserfordernisses kollidieren und dadurch einen Käufer entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB benachteiligen.

Wann kann eine Verstoß gegen Treu und Glauben vorliegen?

Wenn einer solchen Mängelrüge, wenn sie fristgerecht und mit hinreichender Konkretisierung des Mangelbefundes ausgebracht ist, die Wirksamkeit abgesprochen wird, weil dem Befund keine vorangegangene Untersuchung zugrunde liegt oder die Untersuchung sonst fehlerhaft oder nicht den Absprachen gemäß durchgeführt worden ist (vgl. RGZ 138, 331, 336 f.;
und Fall desFuttermittelherstellers mit Untersuchungspflicht durch unabhängige Gutachter: BGH Urteil vom 6.12.2017 VIII ZR 246/16 openJur 2018, 4643.) 

Diesen nach dem Zweck des §  377 HGB zwingenden Gegebenheiten trägt eine solche Klausel jedoch keine Rechnung.

FAZIT: 

Die Gestaltung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten sind meines Erachtens eine CHEFSACHE.

ES GEHT IM ERGEBNIS UM EINE FAIRE, RECHTMÄSSIGE, NACHHALTIGE GESCHÄFTSBEZIEHUNG ZUM GESCHÄFTSPARTNER, EIN HOCHWERTIGES PRODUKT UND ZUFRIEDENE MITARBEITER UND (END)KUNDEN.

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

BGH zum VW und Audi- Dieselskandal: Audi haftet vorerst nicht.
BGH entscheidet im März 2021 und legt Hürde für Kläger im Audi-Diesel Skandal höher.

1. BGH im Audi-Fall: 
Im März 2021 hat der 6. Zivilsenat des BGH unter Aktenzeichen VI ZR 505/19 entschieden, dass Audi wegen eines Einbaus manipulierter Dieselmotoren EA 189 nur dann Schadensersatz zahlen muss, wenn das früherer Management von der Manipulatioln wusste. Allein die Stellung als Tochtergesellschaft im VW Konzern genüge nicht für die Annahme. Das verbraucherfreundliche Vorurteil des OLG Naumburg wurde vom BGH aufgehoben. Der Rechtsstreit wurde zurückverwiesen, um diesen Punkt jetzt zu prüfen.

2. Strafprozess im Audi-Fall
Im Strafprozess müssen sich die Audi-Manager seit einem halben Jahr verantworten. Es wurden 181 Verhandlungstage bis Ende 2022 angesetzt. Quelle: Frankfurter Allgemeines Zeitung vom 9.3.2021, S. 22.
In Deutschland gibt es kein Unternehmensstrafrecht - das heißt: nicht VW hat sich unter Umständen strafbar gemacht, sondern der Vorstand. Daher musss dem Vorstand Kenntnis von den Manipulationen nachgewiesen werden.

Das ist- weil das bestritten wird- den Angeklagten nachzuweisen.

3. BGH im VW Diesel Skandal: 
VW hat laut einer Entscheidung des BGH die Kunden von Dieselfahrzeugen mit einer Abgasabschalteinrichtung sittenwidrig und vorsätzlich geschädigt, BGH, 25.05.2020, VI ZR 252/19.

Leitsatz: Den Käufern von Dieselfahrzeugen mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung stehen aufgrund einer vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung Schadensersatzansprüche gegen den Hersteller zu. Die Käufer können Erstattung der für die Fahrzeuge bezahlten Kaufpreise verlangen, müssen sich aber die gezogenen Nutzungsvorteile anrechnen lassen.

Andere Käufer gingen den Weg über den Anscbluss an die Musterfeststellungsklage. Beide Wege führten daher zu einer Entschädigung.

Jedenfalls ist VW durch die Täuschung ihrer Kunden auf Grund der erforderlichen Entschädigungszahlungen an ihre Kunden ein Millardenschaden entstanden, der die Vorteile von VW vielleicht aufwiegen dürfte. Der Rufschaden kann aber nicht beziffert werden. Viele Kunden werden sich nach dem Dieselskandal von der Marke abwenden, weil Sie bitter enttäuscht wurden.

4. Einigung mit zahlreichen Käufern
Volkswagen und der Bundesverband der Verbraucherzentralen (VZBV) hatten sich Ende Februar 2020 im "größten Industriebetrug der deutschen Nachkriegsgeschichte" auf einen Vergleich für die Käufer von abgasmanipulierten Dieselautos geeinigt. Die Käufer erhielten ein Angebot für eine Entschädigung, die - je nach Modell und Alter des Fahrzeugs- zwischen 1350 und 6157 Euro lag. In Summe bezahlt(e)VW 830 Millionen Euro.
Angesichts von 10,7 Millionen verkauften Fahrzeugen in 2019  und eines Umsatzes des VW-Konzerns in 2019 von 253 Milliarden Euro (Gewinn:19 Milliarden Euro) war/ist das eine scheinbar niedrige Zahl. 
Durchschnittlich erhielten die Käufer 15 Prozent Entschädigung auf den bezahlten Neupreis, wenn sie das Fahrzeug noch besaßen und das Fahrzeug vor 2016 gekauft haben. 260 000 Kunden waren betroffen.

Prozessual gab es folgende Besonderheit: 

• 1. Der Vergleich zwischen dem Bundesverband und VW war für die Musterkläger nicht bindend.
• 2. VW machte den Musterklägern das vereinbarte Entschädigungsangebot (wie oben ausgeführt).
• 3. Der Bundesverband sollte dann seine Klage zurückziehen.
• 4. Die Kläger sind dann nicht an den Vergleich gebunden, sondern können frei entscheiden, ob sie das Angebot annehmen oder nicht. 
• 5. Wenn man das Angebot nicht annahm, konnte man individuell seinen Schaden einklagen, soweit die Ansprüche noch nicht verjährt waren. 
• 6. Für viele war es eine schwere Entscheidung, da eine Entscheidung der Bundesgerichtshofs (BGH) erwartet wurde. In diesem Fall ging es um die Frage, ob bei der Berechnung der Entschädigung eine sogenannte Nutzungspauschale abgezogen werden darf. Nach der Auffassung von VW wird die Entschädigung um so kleiner, je länger die manipulierten Fahrzeuge von ihren Besitzern gefahren wurden.Nach der gegenteiligen Auffassung ist der Abzug nicht zulässig und VW sollte nicht von den langen Verfahrensdauern profitieren. 
• 7. Das Vergleichsangebot von VW musste bis Mitte April angenommen werden- die betroffenen Kunden hatten daher die Wahl der Qual:
  - Sicheres schnelles, kleineres Geld oder
  - Weiterklagen und die Aussicht auf mehr Geld- wenn der BGH kundenfreundlich entscheidet.

Eine dritte Option bot ein Prozessfinanzierer an, der die Ansprüche der Kunden kaufen wollte zum Preis des VW-Vergleichsangebots, mit der Chance im weitergeführten Prozess noch mehr zu erzielen, was mit einer bestimmten Quote geteilt werden sollte.

5. Zur Geschichte:
Tausende von Kunden haben Kaufverträge über Diesel-Kraftfahrzeuge abgeschlossen, bei denen die Abgaswerte manipuliert wurden durch eine Software mit Abschalteinrichtung auf dem Prüfstand.
Mit der Softeware waren allein in Deutschland 2,4 Millionen Diesel der Marken Volkswagen, Audi, Skoda und Seat ausgerüstet, vgl. der Tagesspiegel vom 19.12.2019 S. 19. Davon haben ca. 700 000 Kunden rechtliche Schritte eingeleitet (eigene Klagen oder Anschluss an Sammelklagen eines Prozessfinanzierers oder Musterfeststellungsklagen des Bundesverbandes der Verbraucherzentralen). 
Keiner der großen Hersteller hat sofort Manipulationen eingeräumt - sondern diese lange geleugnet. Es gab dann updates der Software und angeblich waren alle (bestrittenen) Mängel behoben.

6. Zur Verjährung von Schadensersatzansprüchen:
Zum 31.12.2019 verjährten nach h.M. Ansprüche der Dieseleigentümer auf Entschädigung wegen der "Schummelsofteware", die z.B. VW in die Motoren des Typs EA 189 eingebaut haben. 
Den Stein hat die US-Umweltbehörde EPA ins Rollen gebracht; die warf VW vor, dass über Jahre hinweg die Abgaswerte von Dieselfahrzeugen gezielt verfälscht worden sein sollen. VW hat am 20.09.2015 gegenüber der US- Behörde die Vorwürfe eingeräumt.

Nach Auffassung des Oberlandesgerichts München haben Kunden seit Herbst 2015 durch Medienberichte Kenntnis von der Schummelsofteware. 45 000 Klagen, die in 2019 eingereicht worden sind, sollen daher verjährt sein. Die Hersteller berufen sich bei solchen Klagen auf die Einrede der Verjährung. 
Nach anderer Auffassung ist keine Verjährung eingetreten. Sie halten das Datum des Rückrufs für entscheidend. Mit dem Rückruf begann z.B. VW im Januar 2016.

7. Rechtliches zu den Ansprüchen
7.1. Nichtigkeit des Kaufvertrages gemäß § 134 BGB
Die Nichtigkeit eines Vertrages gemäß § 134 BGB setzt einen Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot voraus. Als Verbotsgesetz kommt § 27 Abs.1 S.1 EG- FGV (FahrzeuggenehmigungsVerordnung vom 3.2.2011) in Betracht.
Problem: Übereinstimmung des verkauften von dem genehmigten Fahrzeug.
Aktuelle herrschende Auffassung: Kaufvertrag über abgasmanipuliertes KFZ ist nicht wegen Verstoßes gegen § 134 BGB nichtig.

7.2. Gewährleistungsansprüche wegen Mängeln
Der Käufer macht regelmäßig bei Mängel erst seine seine Gewährleistungsansprüche geltend bevor er sich auf Nichtigkeit des Vertrages beruft.
7.2.1. Sachmangel
Ein Fahrzeug mit einer Software, die zur Abgasmanipulation dient, ist mangelhaft.
Es liegt ein Sachmangel gemäß § 434 BGB vor, vgl BGH NJW 20019, 1133 ff.
7. 2.2. Nacherfüllung
Der Käufer hat auf der ersten Stufe seiner Gewährleistungsansprüche einen Nacherfüllungsanspruch. Der Verkäufer hat das Recht zur 2. Andienung.
Der Käufer kann also das Fahrzeug nicht einfach von dritter Seite reparieren lassen.
Es ist derzeit völlig umstritten, ob durch das Aufspielen des Softeware- Upatdates eine Nachbesserung bewirkt werden kann. Hierzu liegt keine höchstrichterliche Rechtsprechung vor.
Was passiert, wenn das alte Modell gar nicht mehr gebaut wird?
Nachfolgemodelle haben oft einen großen Änderungsumfang und kosten auch mehr.
Von zahlreichen Gerichten wird aber eine Nachlieferung auch bei einem Modellwechsel  in Betracht gezogen.
Die Besonderheit bei der Nachlieferung beim Verbrauchsgüterkauf:
Der Verkäufer hat keinen Anspruch auf Wertersatz für vom Käufer zwischenzeitlich gezogene Nutzungen, § 475 BGB.

7.2.3  Minderung
Die Minderung kommt in Betracht bei fehlgeschlagener Nacherfüllung, wenn man keinen Rücktritt vom Vertrag erklären möchte. Die Höhe der Minderung ist in § 441 Abs.3 BGB geregelt.
Beim Dieselskandal stehen Minderungsquoten von 10 bis 20 Prozent im Raum.

7.2.4. Rücktritt
Wenn die Nachbesserung oder die Nachlieferung fehlschlägt, kann der Käufer von dem Kaufvertrag zurücktreten.Vor dem Rücktritt ist eine angemessene Fristsetzung erforderlich, vgl. § 326 BGB.
In der Praxis ist eine Frist von 6 bis 12 Monaten angemessen. vgl. OLG München BeckRS 2017, 105163.

8. Deliktische Ansprüche gegen die Hersteller
Bei einer deliktischen Haftung handelt es sich um strafrechtlich begründete Ansprüche, bei denen vom Management gegen Strafrechtsnormen verstoßen wurde und die Pflichtverletzungen zivilrechtlich zu Schaden beim Kunden geführt hat.

8.1. Vorsätzlich sittenwidrige Schädigung
§ 826 BGB regelt Ansprüche des Geschädigten bei einer vorsätzlich sittenwidrigen Schädigung.
Hier liegen unterschiedliche Urteile von Oberlandesgerichte vor, z.B. OLG Köln Beck RS 2018, 36568 und OLG Braunschweig DAR 2019, S. 261.Beim Oberlandesgericht Braunschweig läuft das Musterfeststellungsverfahren gemäß § 606 ff ZPO mit über 450.000 Beteiligten.

8.2. Zurechnung der Haftung
Die besondere Problematik für den Anspruch aus § 826 BGB liegt  bei der Zurechnung der Haftung gemäß  § 31 BGB.  Der Hersteller haftet nur für Schäden, die der Vorstand oder ein Mitglied des Vorstands oder ein anderer verfassungsmäßig berufener Vertreter einem Kunden zugefügt hat.
Die Darlegungs- und Beweislast liegt hier primär beim geschädigten Käufer.

8.3. Rechtsfolge
Rechtsfolge wäre die Erstattung des bezahlten Kaufpreises, wobei im Wege der Vorteilsausgleichung das Fahrzeug an den Hersteller herauszugeben ist. Einen Wertersatz schuldet der geschädigte Kunde bei diesem Anspruch nicht, weil § 346 BGB, der den Wertersatz regelt, nicht gilt.

8.4. Zinsanspruch
Der Käufer eines VW-Fahrzeugs, in dem ein Dieselmotor der Baureihe EA 189 verbaut ist, hat einen Anspruch gegen Volkswagen aus vorsätzlich sittenwidriger Schädigung. Der Käufer hat zudem einen weitergehenden Zinsanspruch, OLG Koblenz v. 16.9.2019 – 12 U 61/19.

9. Besonderheit Handelskauf (beide Parteien sind Kaufleute)
9.1 Untersuchungsobliegenheit
Die Abgassofteware konnte bei Auslieferung an einen gewerblichen Kunden oder Kaufmann oder GmbH nicht entdeckt werden. VW kann daher nicht einwenden, man habe gegen die Untersuchungsobliegenheit verstoßen.

9.2. Rügeobliegenheit
Die Rügeobliegenheit hat bei den abgasmanipulierten Dieselfahrzeugen eine Bedeutung.
In den Medien wurde schon seit länger Zeit von Manipulationen berichtet.
Konnte daher der Käufer nicht schon lange den Mangel rügen und ist möglicherweise wegen die Fristablaufs gar keine Rüge mehr möglich?
Helfen könnte aber in solchen kritischen Fällen der Arglisteinwand gemäß § 377 Abs.5 HGB.
Der Händler war und ist angehalten zum Kunden Kontakt aufzunehmen und ihn zu informieren

10. Hinweisbeschluss des BGH deutete bereits auf Sachmangel hin
Der Bundesgerichtshof hatte lange keine Urteil zum Dieselskandal gefällt. Immer kurz vor einer Entscheidung, nahm VW das Rechtsmittel gegen das für die Kläger positive Urteil zurück und der BGH konnte kein letztinstanzliches Urteil fällen. Der BGH hat dies allerdings nicht besonders fair erachtet und daher einen Hinweisbeschluss erteilt für ähnliche Fälle.
Der Bundesgerichtshof hatte in Sachen VW-Skandal folgenden Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2019 erteilt.

In diesem Beschluss hat der Senat seine Rechtsauffassung mitgeteilt, dass bei einem Fahrzeug, welches bei Übergabe an den Käufer mit einer unzulässigen Abschalteinrichtung ausgestattet ist, die den Stickoxidausstoß auf dem Prüfstand gegenüber dem normalen Fahrbetrieb reduziert, vom Vorliegen eines Sachmangels auszugehen sein dürfte (§ 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 BGB).
Er begründet es damit, dass die Gefahr einer Betriebsuntersagung durch die für die Zulassung zum Straßenverkehr zuständige Behörde bestünde und es damit an der Eignung der Sache für die gewöhnliche Verwendung (Nutzung im Straßenverkehr) fehlen dürfte.

Die vom Käufer gemäß § 439 Abs. 1 Alt. 2 BGB geforderte Ersatzlieferung eines mangelfreien Neufahrzeugs sei nicht unmöglich (§ 275 Abs. 1 BGB), weil der Kläger ein Fahrzeug der ersten Generation der betreffenden Serie (hier: VW Tiguan 2.0 TDI) erworben habe, diese aber nicht mehr hergestellt werde und ein solches Modell auch nicht mehr beschafft werden könne. Denn im Hinblick auf den Inhalt der vom Verkäufer vertraglich übernommenen Beschaffungspflicht dürfte - anders als das Berufungsgericht gemeint hat - ein mit einem nachträglichen Modellwechsel einhergehender mehr oder weniger großer Änderungsumfang für die Interessenlage des Verkäufers in der Regel ohne Belang sein. Vielmehr dürfte es - nicht anders als sei das betreffende Modell noch lieferbar - im Wesentlichen auf die Höhe der Ersatzbeschaffungskosten ankommen. Dies führt jedoch nicht zur Unmöglichkeit der Leistung gemäß § 275 Abs. 1 BGB; vielmehr kann der Verkäufer eine Ersatzlieferung gegebenenfalls unter den im Einzelfall festzustellenden Voraussetzungen des § 439 Abs. 4 BGB verweigern, sofern die Ersatzlieferung nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.


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Hermann Kulzer MBA
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Wirtschaftsstrafrechtler
Wirtschaftsmediator

I. Der Sachverhalt:
Auf Empfehlung eines Handelsvertreters der beklagten Deutschen Vermögensberatung AG (DVAG) hatte der Ehemann der Klägerin im Jahr 2000 an den Deutschen Investment-Trust (DIT) einen Kontoeröffnungsantrag und einen Kaufantrag zum Erwerb von Anteilen an Aktienfonds gerichtet und in der Folgezeit monatliche Zahlungen an die Fondsverwaltungsgesellschaft geleistet. In dem Kontoeröffnungsantrag hatte er zugleich den DIT ermächtigt, sowohl der diesen Auftrag vermittelnden Gesellschaft (DVAG) als auch dem Vermittler dieses Auftrags (dem Handelsvertreter) zum Zwecke der Beratung über die Vermögensanlage in Fonds der Dresdner Bank Investmentgruppe Investmentkontonummer, Name, Anschrift, Geburtsdatum, Nationalität, Telefon- und Telefaxnummer, Bankverbindung, Depotbestände, Depotbewegungen inklusive der steuerlichen Daten, Daten zu Spar- und Auszahlplänen und weitere Daten zu übermitteln.

Die Klägerin hat behauptet, der Handelsvertreter habe im Jahr 2003 die Fondsanlage ihres Ehemanns durch Verkaufsaufträge, die er an den DIT gerichtet habe, aufgelöst. Dabei habe er die Unterschrift ihres Ehemanns gefälscht und den Verkaufswert der Fondsanteile auf sein eigenes Privatkonto überweisen lassen. Der Handelsvertreter ist aufgrund seiner geständigen Einlassung wegen dieses Falles und weiterer Vorgänge zu einer Freiheitsstrafe verurteilt worden.

II. Verfahrensgang
Das Landgericht hat die auf Zahlung des veruntreuten Betrages gerichtete Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht der Klage im Wesentlichen entsprochen, allerdings Zug um Zug gegen Abtretung der Ansprüche gegen den DIT aus Anlass der Veräußerung der Fondsanteile.

Der Bundesgerichtshof hat die Revision der Beklagten zurückgewiesen.

III. Begründung
1. Der BGH hat die Annahme des Berufungsgerichts gebilligt, dass durch die an den DIT erteilte Ermächtigung, der Beklagten und deren Handelsvertreter zum Zweck der Beratung fortlaufend Informationen zu erteilen, die normalerweise dem Bankgeheimnis unterliegen, nach § 311 Abs. 2 Nr. 3 BGB* ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 BGB** entstanden ist, das durch den Handelsvertreter verletzt worden ist.
2. Der Bundesgerichtshof hat auch die Einstandspflicht der Beklagten nach § 278 Satz 1 BGB*** bejaht, weil der Handelsvertreter nicht rein zufällig mit den Rechtsgütern des Anlegers in Berührung gekommen ist, sondern weil ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen seinem schuldhaften Verhalten und den Aufgaben bestand, die ihm im Hinblick auf die Entgegennahme der erteilten Informationen zugewiesen waren. Denn der Handelsvertreter erhielt die Informationen bestimmungsgemäß zum Zwecke der Beratung und er war mit Formularen ausgestattet, die eine Auflösung von Vermögensanlagen ermöglichten.

IV. Maßgebliche Vorschriften
1. *§ 311 BGB Rechtsgeschäftliche und rechtsgeschäftsähnliche Schuldverhältnisse

Abs. 2: Ein Schuldverhältnis mit Pflichten nach § 241 Abs. 2 entsteht auch durch

die Aufnahme von Vertragsverhandlungen,

die Anbahnung eines Vertrags, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder

ähnliche geschäftliche Kontakte.

2. **§ 241 BGB Pflichten aus dem Schuldverhältnis
Abs. 2: Das Schuldverhältnis kann nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksicht auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten.

3. ***§ 278 BGB Verantwortlichkeit des Schuldners für Dritte
Der Schuldner hat ein Verschulden seines gesetzlichen Vertreters und der Personen, deren er sich zur Erfüllung einer Verbindlichkeit bedient, in gleichem Umfang zu vertreten wie eigenes Verschulden. …

V. Urteil und Vorinstanzen

BGH, Urteil vom 15. März 2012 – III ZR 148/11

Landgericht Frankfurt am Main – Urteil vom 4. Juni 2010 – 2-18 O 474/09

Oberlandesgericht Frankfurt am Main – Urteil vom 18. Mai 2011 – 7 U 140/10

Risikomanagement / Haftungsprivilegierung des Geschäftsführers / GmbHG § 43 Abs. 2

Eine Haftungsprivilegierung eines Geschäftsführers einer GmbH im Rahmen des ihm zustehenden unternehmerischen Ermessens setzt nach Auffassung des Bundesgerichtshofs vom Juli 2008 voraus, dass das unternehmerische Handeln auf einer sorgfältigen Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruht.

Das erfordert, dass er in der konkreten Entscheidungssituation alle verfügbaren Informationsquellen tatsächlicher und rechtlicher Art ausschöpft und auf dieser Grundlage die Vor- und Nachteile der bestehenden Handlungsoptionen sorgfältig abschätzt und den erkennbaren Risiken Rechnung trägt.

Wir stehen als Fachanwälte und Informationsquelle gerne für Ihre Fragen zur Verfügung.