Wer qualifiziert ist und unternehmerisches Geschick hat, kann in kaufmännischen oder technischen Berufen die Karriereleiter erklimmen und kann zum Vorstand oder Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft bestellt bzw. berufen werden. Eine effektive Unternehmenskontrolle setzt qualifizierte Aufsichtsräte voraus.

Ferdinand Pierch hat gegenüber von Journalisten 2009 geäußert, er kenne als Aufsichtsrat nicht die Risiken von Optionsgeschäften, der von ihm kontrollierten Gesellschaft.  Das OLG Stuttgart hat diesbezüglich entschieden, dass dies eine schwerwiegende Pflichtverletzung sei.

Was müssen Aufsichtsräte bei welcher Vergütung leisten, welche Pflichten und welche Haftungsrisiken bestehen? Was und wieweit müssen sie kontrollieren?

1. Was muss ein Aufsichtsrat können und leisten?
Der Deutsche Corporate Governenance Kodex fordert, dass die Aufsichtsratsmitglieder über die für ihre Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen müssen. Der Aufsichtsrat muss den Vorstand kompetent kontrollieren, ihn beraten und die Strategie mitbestimmen. Die Kompetenzen sind meist abhängig vom jeweiligen Unternehmen und der Unternehmensstrategie. Aufsichtsräte müssen neben Unabhängigkeit, Integrität, Nachhaltigkeit auch ethische Grundsätze beachten.  
2. Aufsichtsrat muss kontrollieren/Konkretisierung der Aufsichtspflichten
Die wichtigste Aufgabe des Aufsichtsrates ist die Überwachung der Geschäftsführung. Der Überwachung unterliegt die Gesamtheit der Leitungs- und Verwaltungsmaßnahmen, die die Geschäftsleitung höchstpersönlich wahrnehmen muss. Die Überwachung ist nicht auf eine nachträgliche Kontrolle beschränkt, sondern soll vor allem zukunftsorientiert wahrgenommen werden.
Der Bundesgerichtshof hat die Pflichten des Aufsichtsrats bei Kreditvergabe im Konzern präzisiert. Laut Urteil (II ZR 102/07) vom 1. Dezember 2008 können Aufsichtsräte haftbar gemacht werden, wenn sie ein Darlehen der Muttergesellschaft, das sie einer Tochter gewährt hat, nicht fortlaufend auf Werthaltigkeit prüfen. Die bloße Tatsache, dass Kredite nicht gesichert waren, löst aber keine Schadensersatzpflicht aus. Im Fall hatte eine Aktiengesellschaft an ihre Bau-Tochter Kredite von über 40 Millionen Euro vergeben - ohne Sicherheiten. Nach Insolvenz der Mutter hatte der Insolvenzverwalter zwei Aufsichtsräte verklagt, weil sie den Verlust hätten voraussehen müssen.
3. Der Fall Pierch: die fehlende eigene Risikoanalyse
Bei Geschäften, die wegen ihres Umfangs, der mit ihnen verbundenen Risiken oder ihrer strategischen Funktion für die Gesellschaft besonders bedeutsam sind, muss jedes Aufsichtsratsmitglied den relevanten Sachverhalt erfassen und sich ein eigenes Urteil bilden; dies umfasst regelmäßig auch eine eigene Risikoanalyse, OLG Stuttgart ZIP 2012, 625;  EWIR 2012 S. 303
4. Wie wird der Aufsichtsrat bestellt?
Die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats ist in §§ 101, 103, 133 AktG geregelt. Die zahlreichen Pflichten und Risiken, die mit der Position des Aufsichtsrats zusammenhängen, werden jedoch verkannt, weil sie aus dem Aktiengesetz für diejenigen, die nicht Jura studiert und zwei Staatsexamen absolviert haben,  nicht klar hervorgehen.  
5. Welche Pflichten hat eine Aufsichtsrat konkret?
Aufgabe des Aufsichtsrates ist es, den Vorstand zu überwachen.
Er muss dazu die Bücher, Geschäftsvorgänge und Vermögen der Gesellschaft einsehen und prüfen. Jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied obliegt eine Holschuld. die es durch Berichtsanforderung und gegebenenfalls durch Inanspruchnahme externer Hilfe zu erfüllten hat. Die Aufsichtsratsposition ist eine persönliche Aufgabe.
a) Aufsichtsratssitzung 
In jedem Kalenderjahr müssen mindestens zwei Aufsichtsratssitzungen stattfinden. Man muss sich persönlich treffen. Nur in Ausnahmfällen dürfen Telefon- oder Videokonferenzen stattfinden.
b) Abgestufte Pflicht zur Überwachung 
Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, die Geschäftsführer zu überwachen.
Die herrschende Meinung erkennt eine abgestufte Überwachungspflicht an. Bei Normallage der Gesellschaft genügt der Aufsichtsrat bereits seiner Pflicht bei sorgfältiger Prüfung und Erörterung der Vorstandsberichte. In Sonderlagen oder Sondersituationen, insbesondere bei wirtschaftlicher "Schieflage" sind die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet, ihre Überwachungstätigkeit zu intensivieren, MünchKomm AktG § 111 Rz.46 ff.
Wenn der Aufsichtsrat diese Pflicht nicht erfüllt und der Gesellschaft dadurch Schaden entsteht, so kann jeder Mitglied persönlich in Regress genommen werden.
c) Zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte 
Der Aufsichtsrat legt in der Geschäftsordnung fest, welche Rechtsgeschäfte des Vorstands der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen.
d) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand 
Auf Grund seiner Überwachungspflicht prüft der Aufsichtsrat eigenverantwortlich, ob die Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend machen kann. Wenn eine Schadensersatzklage Erfolg verspricht, muss der Anspruch auch geltend gemacht werden.
e) Freie Meinungsäußerung und Treuepflicht 
Der Aufsichtsrat hat Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vertraulich zu behandeln, §§ 106, 404 AktG.
Mitglieder des Aufsichtsrats, die durch öffentliche Meinungsäußerung im Rahmen eines unternehmensinternen Konflikts die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft gefährden, verletzen grundsätzlich ihre Treuepflicht dieser gegenüber. OLG Stuttgart, Urte. v. 29.02.2012 20 U 3/11 (jetzt beim BGH unter Aktenzeichen II ZR 111/12)
f) Insiderkenntnisse 
Aufsichtsräte unterliegen den Beschränkungen nach § 14 WpHG. Insiderverstöße können mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden.
g) Effizienz der Aufsicht 
Der Abschnitt 5.6 des Corporate Governace Kodex fordert, dass die Aufsichtsräte regelmäßig die Effizienz ihrer Tätigkeit prüfen.
h) Keine Rechtsberatung 
Aufsichtsräte, die für das von ihnen kontrollierte Unternehmen zugleich als Berater tätig werden, stellen ihr unabhängiges Aufsichtsratmandat, das ja Kontrollinstanz darstellen soll,  in Frage.
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung (BGH II ZR 151/04) ein Aufsichtsratsmitglied, das mit seiner Steuerberatungsgesellschaft zugleich die Aktiengesellschaft betriebswirtschaftlich und steuerlich beraten hat,  zur persönlichen Haftung für die  Honorarzahlung an die Steuerberatungsgesellschaft in Höhe von 1,2 Millionen Euro verurteilt.
Es handelt sich nach Ansicht der Richter um eine verdeckte Sonderzuwendung. Haben Aufsichtsratsmitglieder aufgrund fehlerhafter Verträge Beraterhonorare erhalten, sind die Mitglieder des Vorstands verpflichtet, Rückzahlungsansprüche gegen das Aufsichtsratsmitglied geltend zu machen. Wenn sie dies unterlassen, haften auch diese.

b) Beweismittel
Geeignete Beweismittel sind Urkunden, Belege, Sachverständigengutachten, Zeugen
c) Haftungsvermeidung: Bedenken anmelden oder niederlegen
Wenn ein Beschluss des Aufsichtsrats gegen ein Gesetz oder die Satzung verstößt, ist jeder Aufsichtsrat verpflichtet, dagegen vorzugehen. Um zu vermeiden dass ein Aufsichtsratsmitglied hier haftet, muss er seine Bedenken äußern und alle möglichen Maßnahmen zur Abwendung ergreifen. Es sollte eine Niederschrift der Sitzung gefertigt werden, in der die Bedenken aufgeführt sind. Der Aufsichtsrat kann, wenn er erkennt, dass pflichtwidrig gehandelt wird und er es nicht verhindern kann, sein Aufsichtsratsmandat niederlegen.
d) Haftpflichtversicherung
Jeder Aufsichtsrat sollte eine Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung abschließen.
Die Kosten muss die Gesellschaft tragen.
e) Klage gegen Aufsichtsrat
Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) im November 2005 können Aktionäre  unter bestimmten Bedingungen gegen einen Aufsichtsrat klagen.
8. Vergütung des Aufsichtsrats
Aufsichtsratsmitglieder haben im Gegensatz zum Vorstand keinen gesetzlichen Anspruch auf Vergütung. Eine Vergütung ist allerdings allgemein üblich.
Nach einer Aufsichtsratsstudie 2006/2007, bei der 13.000 Aufsichtsratspositionen in 1500 Unternehmen analysiert wurden, verdient ein Aufsichtsrat in Deutschland jährlich durchschnittlich 18.000 Euro. 25 % der Unternehmen zahlen ihren Aufsichtsräten maximal 5000 Euro/Jahr. Dax-Unternehmen zahlen im Schnitt 114.500 Euro. Früher verdiente ein Aufsichtsrat noch circa 13 Prozent der Vorstandsbezüge. Heute sind es durchschnittlich noch 4 %. Die niedrige Vergütung steht der notwendigen Professionalisierung entgegen. Vorallem sind hohe Haftungsrisiken bei der Vergütung angemessen zu berücksichtigen. Das bedeutet, dass qualifizierte Aufsichtsräte tatsächlich Aufsicht üben müssen und dafür auch angemessen entlohnt werden sollen. 
9. Besetzung des Aufsichtsrates?
Wir empfehlen Aufsichtsratspositionen mit qualifizierten, neutralen Aufsichtsräten zu besetzen. Auch kaufmännisch geschulte, fachkundige Rechtsanwälte/Fachanwälte sind auf Grund ihrer Rechtskenntnisse, Erfahrungen, Verschwiegenheitsverpflichtung als professionelle Aufsichtsräte/Compliance Officers geeignet.

Die Haftung des Aufsichtsrats ist ein wichtiges Thema im Gesellschaftsrecht, das immer wieder zu Diskussionen und Rechtsstreitigkeiten führt. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) hat in den letzten Jahren einige Grundsätze zur Pflichtenbindung und Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats entwickelt, die sowohl für Aktiengesellschaften als auch für GmbHs von Bedeutung sind.

Eine der wichtigsten Entscheidungen des BGH ist die sogenannte ARAG/Garmenbeck-Entscheidung aus dem Jahr 1997¹, in der der BGH erstmals eine Verfolgungsentscheidungspflicht des Aufsichtsrats bei möglichen Schadensersatzansprüchen der Gesellschaft gegenüber Vorstandsmitgliedern anerkannt hat. 

Der BGH hat dabei ein zweistufiges Prüfprogramm aufgestellt, das der Aufsichtsrat anwenden muss, um zu entscheiden, ob er einen Anspruch geltend machen muss oder nicht. 

Auf der ersten Stufe muss der Aufsichtsrat prüfen, ob ein Anspruch besteht, ob er verschuldet ist, ob ein Schaden entstanden ist, ob er beitreibbar ist und wie hoch das Prozessrisiko ist. 

Auf der zweiten Stufe muss der Aufsichtsrat abwägen, ob die Verfolgung des Anspruchs im Interesse der Gesellschaft liegt oder nicht. Dabei muss er auch die Einwilligung des Alleinaktionärs oder der Hauptversammlung berücksichtigen. Der BGH hat betont, dass der Aufsichtsrat kein Ermessen hat, ob er gegen Vorstände vorgehen will oder nicht, sondern eine rechtliche Pflicht, die er nur unter engen Voraussetzungen vernachlässigen darf.

Die ARAG/Garmenbeck-Entscheidung hat in der Literatur viel Zustimmung, aber auch Kritik erfahren. Einige Autoren haben die Haftung des Aufsichtsrats für zu weitgehend gehalten und eine Beschränkung auf grobe Fahrlässigkeit und Vorsatz oder eine Deckelung der Haftungshöhe gefordert. Andere haben die Existenz der in Anspruch genommenen Organe schützen wollen, da die Schäden oft das Vermögen der Organe übersteigen. Zudem wurde diskutiert, welche Erwägungen der Aufsichtsrat in seine Abwägung einbeziehen darf und welche verhaltenssteuernden Aspekte eine Rolle spielen, insbesondere die Existenz einer D&O-Versicherung.

Die Rechtslage hat sich durch das Gesetz zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) aus dem Jahr 2005 nicht wesentlich geändert. Das UMAG hat zwar einige Änderungen im Aktiengesetz vorgenommen, die die Haftung des Aufsichtsrats betreffen, aber keine grundlegenden Abweichungen von der ARAG/Garmenbeck-Doktrin vorgenommen. So hat das UMAG in § 148 Abs. 1 Satz 2 AktG eine Regelung eingeführt, die besagt, dass der Aufsichtsrat einen Schadensersatzanspruch gegen ein Vorstandsmitglied nur mit Zustimmung der Hauptversammlung geltend machen kann, wenn das Vorstandsmitglied auf Verlangen der Hauptversammlung bestellt worden ist. Diese Regelung soll verhindern, dass der Aufsichtsrat unter dem Druck einer Minderheit handelt, die das Vorstandsmitglied absetzen will. Allerdings gilt diese Regelung nur für die Geltendmachung des Anspruchs, nicht für die Prüfung des Anspruchs. Der Aufsichtsrat muss also nach wie vor seine Verfolgungsentscheidungspflicht erfüllen und den Anspruch prüfen, bevor er die Zustimmung der Hauptversammlung einholt. Zudem kann die Regelung durch die Satzung abbedungen werden.

Eine weitere Änderung durch das UMAG ist die Einführung des § 116 Satz 1 AktG, der bestimmt, dass die Vorschriften über die Haftung des Vorstands auch für die Haftung des Aufsichtsrats gelten, soweit nichts anderes bestimmt ist. Damit hat der Gesetzgeber klargestellt, dass die Haftung des Aufsichtsrats grundsätzlich den gleichen Maßstäben unterliegt wie die Haftung des Vorstands. Dies bedeutet aber nicht, dass der Aufsichtsrat für die gleichen Pflichtverletzungen haftet wie der Vorstand, sondern nur, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Haftung, wie Verschulden, Schaden und Kausalität, gleich sind. Die konkreten Pflichten des Aufsichtsrats ergeben sich aus seiner spezifischen Funktion als Überwachungsorgan, die sich von der Geschäftsführungsfunktion des Vorstands unterscheidet.

Die Rechtsprechung des BGH hat die Grundsätze der ARAG/Garmenbeck-Entscheidung in der Folgezeit weiterentwickelt und konkretisiert. So hat der BGH in einer Entscheidung aus dem Jahr 2009² die Haftung des Aufsichtsrats für die Verletzung seiner Überwachungspflicht bejaht, wenn er es unterlässt, die Einhaltung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften durch den Vorstand zu kontrollieren. Der BGH hat dabei betont, dass der Aufsichtsrat nicht nur eine reaktive, sondern auch eine proaktive Überwachungspflicht hat, die ihn verpflichtet, sich regelmäßig und umfassend über die Geschäftslage der Gesellschaft zu informieren und gegebenenfalls einzugreifen. Der BGH hat auch klargestellt, dass der Aufsichtsrat nicht nur für die Schädigung des Gesellschaftsvermögens, sondern auch für die Verminderung der Insolvenzmasse haftet, wenn er durch seine Pflichtverletzung die Insolvenz der Gesellschaft verursacht oder verschlimmert hat.

In einer weiteren Entscheidung aus dem Jahr 2010³ hat der BGH die Haftung der Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH bejaht, wenn sie regelwidrige Zahlungen an die Gesellschafter genehmigt oder geduldet haben. Der BGH hat dabei die Anwendung der Vorschriften über die Haftung des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft auf den fakultativen Aufsichtsrat einer GmbH bestätigt, soweit die Satzung nichts anderes vorsieht. Der BGH hat auch darauf hingewiesen, dass die Haftung des Aufsichtsrats nicht davon abhängt, ob er eine Vergütung erhält oder nicht.

Zusammenfassend lässt sich sagen, dass die Haftung des Aufsichtsrats nach der Rechtsprechung des BGH weitreichend ist und hohe Anforderungen an die Pflichtenbindung und Verantwortlichkeit des Aufsichtsrats stellt. 

Der Aufsichtsrat muss seine Überwachungs- und Verfolgungsentscheidungspflicht ernst nehmen und sich regelmäßig und umfassend über die Geschäftslage der Gesellschaft informieren. Er muss mögliche Schadensersatzansprüche gegen Vorstandsmitglieder prüfen und verfolgen, wenn dies im Interesse der Gesellschaft liegt. 

Er muss die Einhaltung der gesetzlichen und satzungsmäßigen Vorschriften durch den Vorstand kontrollieren und verhindern, dass die Gesellschaft oder die Insolvenzmasse geschädigt wird. 

Er haftet für seine Pflichtverletzungen sowohl gegenüber der Gesellschaft als auch gegenüber den Gläubigern. Die Haftung des Aufsichtsrats gilt sowohl für Aktiengesellschaften als auch für GmbHs, soweit die Satzung nichts anderes bestimmt. Die Rechtslage hat sich durch das UMAG nicht wesentlich geändert, sondern nur in einigen Punkten modifiziert.

Der Aufsichtsrat sollte daher stets seine Pflichten im Blick haben und kann sich (auf Kosten der Gesellschaft) von einem Fachanwalt rechtlich beraten lassen.

¹: [BGH, 10.07.1997 - II ZR 175/95](^1^)

²: [BGH, 16.03.2009 - II ZR 280/07](^2^)

³: [BGH, 20.09.2010 - II ZR 78/09](^5^)

(1) BGH, 10.07.2018 - II ZR 24/17 - dejure.org. https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=10.07.2018&Aktenzeichen=II%20ZR%2024/17.

(3) Zur Haftung vor Vorständen und Aufsichtsräten - aktuelle Rechtslage. https://www.anwalt.de

(4) BGH, 10.07.2018 - II ZR 24/17 - dejure.org. https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=10.07.2018&Aktenzeichen=II%20ZR%2024/17.

(6) BGH, 20.09.2010 - II ZR 78/09 - dejure.org. https://dejure.org/dienste/vernetzung/rechtsprechung?Gericht=BGH&Datum=20.09.2010&Aktenzeichen=II%20ZR%2078/09.

Hermann Kulzer, MBA,
Fachanwalt für Insolvenzrecht,
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (DIU)

Die Erinnerungen an Zeugnisvergaben können uns bis ins hohe Alter begleiten. Viele Menschen träumen immer wieder von diesen Momenten, die oft als Stress empfunden wurden. Unabhängig davon, ob es sich um Noten oder Punkte handelte, war die Wirkung auf die Empfänger immer dieselbe: Jemand anderes urteilte über ihre Leistungen und Misserfolge. Trotzdem hat das Leben gezeigt, wie wichtig regelmäßige und einmalige Bewertungen sind. Allerdings gibt es immer mehr Menschen, die der jüngeren Generation solche Bewertungen und den damit verbundenen Wettbewerb ersparen wollen, um sie vor möglichen Traumata zu schützen.

Bisher hat niemand vorgeschlagen, Aufsichtsräte von solchen Qualifikationsnachweisen zu befreien. Im Gegenteil: Die DCGK-Kommission hat in ihrer letzten Revision allen Aufsichtsratsmitgliedern, die den DCGK noch ernst nehmen, eine Qualifikationsmatrix empfohlen. Das Ergebnis dieser Bemühungen, eine Art kollektives Qualifikationszeugnis, soll jährlich in der Erklärung zur Unternehmensführung offengelegt werden.

Es war daher nicht überraschend, dass die erste Zwischenbilanz zur Qualifikation der deutschen Aufsichtsräte - soweit sie von dieser DCGK-Empfehlung erfasst werden und ihr zugestimmt haben - vorhersehbar war. Merkner/Schulenburg/Paulssen haben sich die naheliegende Frage gestellt: 

“Quo vadis, Qualifikationsmatrix?” Zunächst ist statistisch festzuhalten, dass alle erfassten DAX40-Unternehmen bereits im ersten Jahr der verpflichtenden DCGK-Empfehlung folgten.

Ein weiteres wenig überraschendes Ergebnis ist die Feststellung der Autoren, dass die Unternehmen bei der Annahme der Kompetenzen der Aufsichtsratsmitglieder nicht zurückhaltend waren. 

Das Gegenteil war bezüglich der angesetzten Maßstäbe der Fall: In etwa 60% der erfassten Unternehmen wurden keine Angaben dazu gemacht, welche Anforderungen an die ausgewiesenen Kenntnisse gestellt wurden.

Ein Aufsichtsrat hat die Funktion, den Vorstand eines Unternehmens zu beraten, zu überwachen und zu kontrollieren. Bei seiner Tätigkeit unterliegt er der Sorgfaltspflicht, der Treuepflicht und der Verschwiegenheitspflicht. Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen. Dieser konkretisiert sich in einem „Katalog“ von Pflichten und Rechten. Die Aufgaben des Aufsichtsrates bestehen im Wesentlichen darin, den Vorstand zu bestellen und zu kontrollieren.

Um in den Aufsichtsrat zu kommen, brauchen Sie bestimmte Voraussetzungen. Eine ist die Ausbildung. Wenn Sie Mitglied werden wollen, brauchen Sie ein abgeschlossenes branchen- oder bereichsrelevantes Studium in den Bereichen Wirtschaft, Recht, Finanzen, Management oder Wirtschaftsingenieurwesen.

Die Mitglieder des Aufsichtsrats machen sich neben dem Vorstand haftbar, wenn sie ihr Vetorecht bei einer Entscheidung nicht ausüben, dies jedoch bei pflichtgemäßem Handeln hätten tun müssen. In einem solchen Fall haften die Aufsichtsratsmitglieder für den entstandenen Schaden mit ihrem Privatvermögen. Verletzen die Mitglieder des Aufsichtsrats ihre Kontroll- und Überwachungspflichten schuldhaft, sind sie grundsätzlich zum Ersatz des daraus resultierenden Schadens verpflichtet. Entsteht der Gesellschaft durch pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats Schaden, so haften die Aufsichtsratsmitglieder persönlich und gesamtschuldnerisch.

Eine besondere Bedeutung haben risikoreiche Geschäfte.
Dies ist zum Beispiel dann anzunehmen, wenn sich das Unternehmen in einer Krise befindet.
Nach der Rechtsprechung des BGH sind dann erhöhte Anforderungen an die Aufsichtsräte zu stellen. Sie müssen alle ihnen zur Verfügung stehenden und erlangbaren Informationsquellen nutzen, vgl. BGH NJW 2009, 2454 ff.. Wer dies unterlässt, kann als Aufsichtsrat Probleme mit der Haftung bekommen.

Höhere Anforderungen an die Überwachung bestehen, wenn ein Mitglied des Aufsichtsrats über besondere Sachkenntnis verfügt oder eine besondere Funktion im Aufsichtsrat hat (Vorsitzende(r) des Aufsichtsrats).

Zur Erfüllung seiner Überwachungsfunktion ist der Aufsichtsrat befugt, Hilfe durch Spezialisten (zum Beispiel Fachanwälte) einzuholen.  

1. Einleitung
Für die Führung der Geschäfte des Unternehmens ist der Vorstand verantwortlich. Der Aufsichtsrat soll den Vorstand kontrollieren. In den Zeiten von Krisen ist eine besondere Aufsicht erforderlich, weil besondere Herausforderungen bewältigt werden müssen.

Was müssen Aufsichtsräte leisten, welche Pflichten und welche Haftungsrisiken bestehen? Was und wieweit müssen sie kontrollieren? Ich habe nachfolgende Ausführungen auf den Vorstand der AG abgestellgelten aber entsprechend bei GmbH´s und Vereinen.

2. Die maßgebliche Norm im AktG: § 111 AktG/ Aufgaben und Rechte des Aufsichtsrats

(1) Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsführung zu überwachen.
(2) Der Aufsichtsrat kann die Bücher und Schriften der Gesellschaft sowie die Vermögensgegenstände einsehen und prüfen. Er kann damit auch einzelne Mitglieder oder für bestimmte Aufgaben besondere Sachverständige beauftragen. Er erteilt dem Abschlussprüfer den Prüfungsauftrag für den Jahres- und den Konzernabschluss. Er kann darüber hinaus eine externe inhaltliche Überprüfung der nichtfinanziellen Erklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Berichts, der nichtfinanziellen Konzernerklärung oder des gesonderten nichtfinanziellen Konzernberichts beauftragen.
(3) Der Aufsichtsrat hat eine Hauptversammlung einzuberufen, wenn das Wohl der Gesellschaft es fordert. 
(4) Maßnahmen der Geschäftsführung können dem Aufsichtsrat nicht übertragen werden. Die Satzung oder der Aufsichtsrat hat jedoch zu bestimmen, dass bestimmte Arten von Geschäften nur mit seiner Zustimmung vorgenommen werden dürfen.
(5) ....
(6) Die Aufsichtsratsmitglieder können ihre Aufgaben nicht durch andere wahrnehmen lassen.

3. Eignung eines Aufsichtsrats
Gesetzliche materielle Anforderungen an die Eignung einer Person, die ein Aufsichtsratsmandant wahrnehmen will, kennt das deutsche Recht nicht. 

Allerdings hat sich der Bundesgerichtshof schon im Jahr 1982 im sogenannten "Hertie- Fall" mit den Anforderungen an die Fähigkeiten eines Aufsichtsratsmitglieds auseinandergesetzt, vgl. BGHZ 85, 293. Der BGH fordert eine bestimmte "Mindestqualifikation".
Der Deutsche Corporate Governenance Kodex fordert, dass die Aufsichtsratsmitglieder über die für ihre Aufgaben erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und fachlichen Erfahrungen verfügen müssen. 

Der Aufsichtsrat muss den Vorstand kompetent kontrollieren, ihn beraten und die Strategie mitbe-stimmen. Der Aufsichtsrat hat eine originäre Pflicht zur Selbstorganisation, er muss seine Arbeitsfähigkeit selbst herstellen, vgl. Arbeitshandbuch  für Aufsichtsratsmitglieder § 1 Rn. 33, im folgenden meist "AH" abgekürzt. Die Kompetenzen sind meist abhängig vom jeweiligen Unternehmen und der Unternehmensstrategie. Nicht jedes Aufsichtsratsmitglied benötigt die besondere Fachkompetenz, vgl. AH § 1 Nr. 29.

Aufsichtsräte müssen beachten: 

• Unabhängigkeit
• Integrität
• Nachhaltigkeit auch
• ethische Grundsätze.

4. Kontrolle/Konkretisierung der Aufsichtspflichten
Die AG wird von Vorstand und Aufsichtsrat gemeinsam verwaltet, § 120 Abs. 2 S.1 AktG.
Der Aufsichtsrat hat die Geschäftsleitung eigenständig zu überwachen, § 111 Abs.1 AktG.
Der Überwachung unterliegt die Gesamtheit der Leitungs- und Verwaltungsmaßnahmen, die die Geschäftsleitung höchstpersönlich wahrnehmen muss. Dies betrifft die Ordnungsgemäßkeit, die Rechtmäßigkeit, die Wirtschaftlichkeit und die Zweckmäßigkeit der Geschäftsführung.   
Die Überwachung ist nicht auf eine nachträgliche Kontrolle beschränkt, sondern soll vor allem zukunftsorientiert wahrgenommen werden.
Die Arbeit des Vorstands der AG muss sachgerecht organisiert sein.
Dafür ist und bleibt der Aufsichtsrat verantwortlich, auch wenn der den Erlass einer Geschäftsordnung dem Geschäftsleitungsorgang überlassen hat.

Der Bundesgerichtshof hat die Pflichten des Aufsichtsrats bei Kreditvergabe im Konzern präzisiert.
Laut Urteil (II ZR 102/07) vom 1. Dezember 2008 können Aufsichtsräte haftbar gemacht werden, wenn sie ein Darlehen, das sie einer Tochter- der Muttergesellschaft gewährt hat, nicht fortlaufend auf Werthaltigkeit prüfen. Die bloße Tatsache, dass Kredite nicht gesichert waren, löst aber keine Schadensersatzpflicht aus. Im Fall hatte eine Aktiengesellschaft an ihre Bau-Tochter Kredite von über 40 Millionen Euro vergeben - ohne Sicherheiten. Nach Insolvenz der Mutter hatte der Insolvenzverwalter zwei Aufsichtsräte verklagt, weil sie den Verlust hätten voraussehen müssen.

Abgrenzung von den Aufgaben des Vorstands:
Der Vorstand muss die unternehmerischen Faktoren im Unternehmen mit dem Ziel höchstmöglicher Effizienz der Führung koordinieren und eine sachgerechte Planung Vorbereitung, Durchführung und Rechenschaftslegung der im Unternehmen gebündelten Ressourcen und Kräfte sicherstellen, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsräte § 1 Rdnr. 68.

Der Vorstand hat die Geschäftspolitik zu planen und zu gestalten.

5. Der Fall Pierch: die fehlende eigene Risikoanalyse
Bei Geschäften, die wegen ihres Umfangs, der mit ihnen verbundenen Risiken oder ihrer strategischen Funktion für die Gesellschaft besonders bedeutsam sind, muss jedes Aufsichtsratsmitglied den relevanten Sachverhalt erfassen und sich ein eigenes Urteil bilden; dies umfasst regelmäßig auch eine eigene Risikoanalyse, OLG Stuttgart ZIP 2012, 625;  EWIR 2012 S. 303.

6.  Wie wird der Aufsichtsrat bestellt?
Die Bestellung und Abberufung des Aufsichtsrats sind in §§ 101, 103, 133 AktG geregelt.
Die zahlreichen Pflichten und Risiken, die mit der Position des Aufsichtsrats zusammenhängen, werden jedoch verkannt, weil sie aus dem Aktiengesetz für diejenigen, die nicht Jura studiert und zwei Staatsexamen absolviert haben, nicht klar hervorgehen.  

7.  Welche Pflichten hat eine Aufsichtsrat konkret?
Aufgabe des Aufsichtsrates ist es, den Vorstand zu überwachen.
Er muss dazu die Bücher, Geschäftsvorgänge und Vermögen der Gesellschaft einsehen und prüfen. Jedem einzelnen Aufsichtsratsmitglied obliegt eine Holschuld, die es durch Berichtsanforderung und gegebenenfalls durch Inanspruchnahme externer Hilfe zu erfüllten hat. Die Aufsichtsratsposition ist eine persönliche Aufgabe, das Aufsichtsratsmandat ist ein fremdnütziges Amt.

a) Aufsichtsratssitzungen und Beschlussfassung 
Aufsichtsratssitzungen
Der Aufsichtsrat berät und entscheidet in Sitzungen. Das AktG schreibt in jedem Kalenderhalbjahr mindestens zwei Aufsichtsratssitzungen vor, § 110 AktG, wenn der Aufsichtsrat nicht beschließt, dass lediglich eine Sitzung pro Halbjahr stattfinden soll.
Aktuell sind Sitzungen in Form einer Telefon- oder Videokonferenz ausreichend, vgl. BT-Drucks. 14/8760S. 19 und AH § 1 Rdnr. 196.
Beschlussfassung
Entscheidungen des Aufsichtsrats werden in Sitzungen durch Beschlüsse getroffen, § 108 AktG.
Wenn kein Mitglied widerspricht und weder Satzung noch Geschäftsordnung etwas anderes regeln, sind auch schriftliche, fernmündliche oder andere vergleichbare Formen der Beschlussfassung zulässig, § 108 Abs.4 AktG.
Es gibt jedoch keine stillschweigenden und konkludenten Beschlüsse, vgl AH § 1 Rdnr 198.
Ein abwesendes Aufsichtsratsmitglied kann in einer Beschlussfassung durch schriftliche Stimmabgabe teilnehmen, 108 Abs.3 AktG, vgl. AH § 1 Rdnr. 190.
Die erforderlichen Mehrheiten sind nicht im Gesetz geregelt, sondern in der Satzung oder, was in der Praxis üblich ist, in der Geschäftsordnung festgelegt, vgl. AH § 6 Rdnr. 187.
Mangels einer Regelung muss man vom Prinzip der einfachen Mehrheit ausgehen.
Um eine Pattsituation zu vermeiden wird in der Praxis z.B. dem Ausschussvorsitzenden ein Zweitstimmrecht eingeräumt. 
Über die Sitzungen und Beschlüsse ist ein Protokoll anzufertigen und vom Vorsitzenden zu unterzeichnen, vgl AH § 6 Rdenr. 191.

b) Abgestufte Pflicht zur Überwachung 
Der Aufsichtsrat hat die Pflicht, die Geschäftsführer zu überwachen.
Die herrschende Meinung erkennt eine abgestufte Überwachungspflicht an.
Bei Normallage der Gesellschaft genügt der Aufsichtsrat bereits seiner Pflicht bei sorgfältiger Prüfung und Erörterung der Vorstandsberichte.
In Sonderlagen oder Sondersituationen, insbesondere bei wirtschaftlicher "Schieflage" sind die Aufsichtsratsmitglieder verpflichtet, ihre Überwachungstätigkeit zu intensivieren, MünchKomm AktG § 111 Rz.46 ff. Erkennt der Aufsichtsrat, dass die Entwicklung einzelner Unternehmensbereiche oder sogar des gesamten Unternehmens so negativ verläuft, dass Schaden für das Unternehmen als Ganzes droht, schlägt die Stunde des Aufsichtsrats; er hat dann die Hauptlast der Verantwortung, vgl. AH § 7 Rdnr. 155.

Wenn der Aufsichtsrat diese Pflicht nicht erfüllt und der Gesellschaft dadurch Schaden entsteht, so kann jedes Mitglied persönlich in Regress genommen werden.

c) Zustimmungspflichtige Rechtsgeschäfte 
Der Aufsichtsrat legt in der Geschäftsordnung fest, welche Rechtsgeschäfte des Vorstands der Zustimmung des Aufsichtsrats bedürfen.

d) Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand 
Auf Grund seiner Überwachungspflicht prüft der Aufsichtsrat eigenverantwortlich, ob die Gesellschaft Schadensersatzansprüche gegen den Vorstand geltend machen kann. Wenn eine Schadensersatzklage Erfolg verspricht, muss der Anspruch auch geltend gemacht werden.

e) Freie Meinungsäußerung und Treuepflicht 
Der Aufsichtsrat hat Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse vertraulich zu behandeln, §§ 106, 404 AktG. Mitglieder des Aufsichtsrats, die durch öffentliche Meinungsäußerung im Rahmen eines unternehmensinternen Konflikts die Kreditwürdigkeit der Gesellschaft gefährden, verletzen grundsätzlich ihre Treuepflicht dieser gegenüber. OLG Stuttgart, Urt  v. 29.02.2012 20 U 3/11 (und BGH II ZR 111/12).

f) Insiderkenntnisse 
Aufsichtsräte unterliegen den Beschränkungen nach § 14 WpHG.
Insiderverstöße können mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren geahndet werden.

g) Effizienz der Aufsicht 
Der Corporate Governance Kodex fordert, dass die Aufsichtsräte regelmäßig die Effizienz ihrer Tätigkeit prüfen.

h) Rechtsberatung durch Aufsichtsratsmitglieder?
Aufsichtsräte, die für das von Ihnen kontrollierte Unternehmen zugleich als Berater tätig werden, können dadurch unter Umständen ihr unabhängiges Aufsichtsratmandat, das ja Kontrollinstanz darstellen soll, in Frage stellen.
Besondere Vorsicht und Abgrenzung ist daher erforderlich.
Außerhalb des Überwachungsfelds darf sich die Gesellschaft von Aufsichtsratsmitgliedern beraten lassen. Entsprechende Verträge werden für die Gesellschaft vom Geschäftsleitungsorgan abgeschlossen, sie bedürfen zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des Aufsichtsrats, vgl. Arbeitshandbuch für Aufsichtsratsmitglieder von Semler/v. Schenck, Beck-Verlag § 1 Rdnr. 219 und Rdnr. 276 ff.
Der Bundesgerichtshof hat in einer Entscheidung (BGH II ZR 151/04) ein Aufsichtsratsmitglied, das mit seiner Steuerberatungsgesellschaft zugleich die Aktiengesellschaft betriebswirtschaftlich und steuerlich beraten hat,  zur persönlichen Haftung für die  Honorarzahlung an die Steuerberatungs-gesellschaft verurteilt. Es handelt sich nach Ansicht der Richter um eine verdeckte Sonderzuwendung.

i.) Jahresabschluss und Gewinnverwendung

Der Aufsichtsrat muss den Jahresabschluss, den Lagebericht und den Gewinnverwendungsvorschlag des Vorstands prüfen und billigen oder ablehen, § 171   Abs.1 S.1 AktG

k.) Der Aufsichtsrat hat eine Berichtspflicht

8.  Wann beginnt die Aufsichtspflicht?
Die Pflicht zur Aufsicht ergibt sich bereits bei Gründung der Gesellschaft.
Geprüft werden müssen alle Angaben der Gründer über die Übernahme der Aktien, über Einlagen auf das Grundkapital und über die Feststetzungen nach §§ 26 und 27 Aktiengesetz. Das Gleiche gilt für Sacheinlagen und Sachübernahmen. Es muss auch geprüft werden, ob der Wert der Sacheinlagen oder Sachübernahmen mindestens den Ausgabebetrag erreicht..

9. Sanktionen gegen und Haftung des Aufsichtsrats
 a) Sanktionen gegen Mitglieder des Aufsichtsrats

• Verweigerung der Entlastung, § 120 Abs.1 AktG
• Abberufung durch die Hauptversammlung, AH § 1 Rdnr. 248
• gerichtliche Abberufung aus wichtigem Grund, § 103 Abs.3 AktG

b) Sorgfaltspflicht und Haftung
Für die Sorgfaltspflicht und die Verantwortlichkeit der Aufsichtsratsmitglieder gelten die für den Vorstand maßgebenden Vorschriften sinngemäß, § 116 AktG.
Ein Aufsichtsratsmitglied muss alles tun, was bei Beachtung der Rechtsgebote von einem Aufsichtsratsmitglied gemeinhin verlangt werden kann. Es muss sich mit den Angelegenheiten des Unternehmens vertraut machen und ständig vertraut halten, vgl. AH § 1 Rdnr. 255. Entsteht der Gesellschaft durch pflichtwidriges Verhalten des Aufsichtsrats Schaden, so haften die Aufsichtsratsmitglieder persönlich und gesamtschuldnerisch.
Die Aufsichtsräte trifft die Beweislast, ob sie die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters angewandt haben. Von der Pflichtwidrigkeit und dem Verschulden des Aufsichtsrates wird also ausgegangen, bis der Aufsichtsrat das Gegenteil bewiesen hat. Es gilt daher eine Beweislastumkehr.

c) Beweismittel
Geeignete Beweimittel sind Urkunden, Belege, Sachverständigengutachten, Zeugen

d) Haftungsvermeidung: Bedenken anmelden oder niederlegen
Wenn ein Beschluss des Aufsichtsrats gegen ein Gesetz oder die Satzung verstößt, ist jeder Aufsichtsrat verpflichtet, dagegen vorzugehen. Um zu vermeiden, dass ein Aufsichtsratsmitglied hier haftet, muss er seine Bedenken äußern und alle möglichen Maßnahmen zur Abwendung ergreifen. Es sollte eine Niederschrift der Sitzung gefertigt werden, in der die Bedenken aufgeführt sind. Der Aufsichtsrat kann, wenn er erkennt, dass pflichtwidrig gehandelt wird und er es nicht verhindern kann, sein Aufsichtsratsmandat niederlegen.

e) Haftpflichtversicherung
Jeder Aufsichtsrat sollte eine Haftpflicht- und Rechtsschutzversicherung abschließen. Die Kosten muss die Gesellschaft tragen.

f) Klage gegen Aufsichtsrat
Seit Inkrafttreten des Gesetzes zur Unternehmensintegrität und Modernisierung des Anfechtungsrechts (UMAG) im November 2005 können Aktionäre  unter bestimmten Bedingungen gegen einen Aufsichtsrat klagen.

10. Vergütung des Aufsichtsrats
Den Mitgliedern des Aufsichtsrats kann für ihre Tätigkeit eine Vergütung bezahlt werden, § 113 Abs.1 AktG.  Sie kann ausschließlich von der Hauptversammlung (durch Satzungsbestimmung) festgesetzt oder (durch Beschluss) bewilligt werden, § 113 Abs.1 S.2 AktG.

Nach einer Aufsichtsratsstudie, bei der 13.000 Aufsichtsratspositionen in 1.500 Unternehmen analysiert wurden, verdient ein Aufsichtsrat in Deutschland jährlich durchschnittlich 18.000 Euro.
25 % der Unternehmen zahlen ihren Aufsichtsräten maximal 5.000 Euro/Jahr.
Dax-Unternehmen zahlen im Schnitt 114.500 Euro. Früher verdiente ein Aufsichtsrat noch ca. 13 Prozent der Vorstandsbezüge. Heute sind es durchschnittlich noch 4 %.
Die niedrige Vergütung steht der notwendigen Professionalisierung entgegen.
Vor allem sind hohe Haftungsrisiken bei der Vergütung angemessen zu berücksichtigen.
Das bedeutet, dass qualifizierte Aufsichtsräte tatsächlich Aufsicht üben müssen und dafür auch angemessen entlohnt werden sollen.

Fazit: Die Aufgaben für den Vorstand und den Aufsichtsrat sind anspruchsvoll und sie verlangen bestimmte Fähigkeiten und Eignungen. Der Aufsichtsrat sollte seine eigentlichen Aufgaben und Pflichten genau beachten- gerade in Zeiten einer Krise.

Zum Aufsichtsrat gehört die Kontrolle. Zur Kontrolle gehört die Haftung. Und zur Haftung gehört die Verantwortung. 

Wir beraten und begleiten Sie gerne.

Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator

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