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16.09.2022 Immer mehr Unternehmen in Zahlungsverzug. Tipps für HANDWERKER zur Existenzsicherung in 2022
Information Die Zahl der sächsischen Betriebe mit offenen Rechnungen steigt schnell- es ist ein Indiz für eine steigende Insolvenzgefahr, vgl. Sächsische Zeitung vom 16.9.2022 S. 19.Nachdem die Zahl der Firmenpleiten in Deutschland jahrlang zurückgegangen war -in der Pandemie auf Grund der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht sogar auf ein 30 Jahres-Tief- sehen einige Experten jetzt eine Trendwende - andere sogar eine Insolvenzwelle voraus. Ein Hoch an Insolvenzzahlen gab es zur Finanzkrise in 2008. 

Auch im Handwerk geht in der Energiekrise die Angst um, zum Beispiel bei Bäckern. Viele kleineren Betrieben droht der "stille Heimgang" oder eine Insolvenz, wenn man sich nicht vorsieht: 


  • Auftragsakquise und  Vertragsanbahnung 


Schon die Auftragsakquise und Vertragsanbahnung ist von entscheidender Bedeutung.
Wenn der Handwerker in einer anderen Stadt für einen neuen unbekannten Auftraggeber tätig wird, muss er genau kalkulieren, ob sich dieser Auftrag rechnet. Er muss auch Auskünfte einholen, ob der künftige Vertragspartner ein leistungsfähiger und korrekter Vertragpartner ist. In der Praxis zeigt sich, dass oft Aufträge angenommen werden von Gesellschaften, welche keine transparenten Verhältnisse haben oder schon zahlreiche andere Handwerker geschädigt haben.

Tipp 1: Handelsregisterauszug, Bonitäts- und Bankauskunft einholen. Nach Referenzobjekten und ehemaligen Vertragspartnern fragen. Fragen stellen: ist die Finanzierung gesichert?
Durch wen? Ab einer bestimmten Auftragshöhe nachhaken und Stichkontrollen machen.
Zwei Stunden Recherche können hohe Ausfälle ersparen. Hände weg bei riskanten Aufträgen.


  • Vertragsgestaltung -und absicherung


Viele Handwerker schließen Verträge ab, die für sie ungünstige Klauseln enthalten oder wichtige Punkte gar nicht regeln.
Nicht klar geregelt sind oft:
-Wer genau ist Auftraggeber?
-Was genau sind die geforderten Leistungen und deren Leistungsbeschreibung?
-Was sind Zusatzleistungen und wie werden diese vergütet? -Wann erfolgen Abschlagszahlungen? -Wie lange ist der Preis des Angebots verbindlich? -Was passiert bei Preissteigerungen?

Es fehlen wirksam vereinbarte Absicherungen wie Eigentumsvorbehalt, erweiterter Eigentumsvorbehalt, verlängerter Eigentumsvorbehalt etc. 

Ein Handwerker kann nicht monatelang mit auftragsbezogenen Einkäufen in Vorleistung gehen, um den vereinbarten Preis halten zu können. Nach dem Einkauf des Materials muss dieses zeitnah bezahlt werden. Das muss vertraglich geregelt werden. Wer es nicht macht, hat ein großes Risiko, wenn der Auftraggeber dann verspätet zahlt oder gar in die Insolvenz gerät. 

  
Tipp 2: Handwerker sollten bei größeren Rechtsgeschäften etwas Zeit und Geld beim Rechtsberater opfern und das Rechtsgeschäft/ Vertrag auf Risiken und Lücken durchsehen lassen. Man investiert doch auch beim Auto in Sicherheit. Wer sich anschnallt im Auto, hofft darauf, dass nichts passiert. Durch den Gurt werden die Chancen zum  Überleben aber entscheidend erhöht. So ist es auch beim guten Anwalt. Das kostet - hilft aber.
Der Handwerker kann eine Pauschale oder einen angemessenen Stundensatz vereinbaren.
Die Kosten sind im Verhältnis zum Nutzen gering.  


  • Auftragsdurchführung und Rechnungslegung


Bei der Auftragsdurchführung werden leider immer wieder grundlegende Fehler gemacht.
Die Dokumentation ist nicht ausreichend: Wann wurde was von wem gemacht?
Nachträge werden nicht vorher schriftlich fixiert und während der Ausführung auch nicht gegengezeichnet.  Aufmaße, Teilabnahmen und Endabnahmen sind mangelhaft.
Die spätere Durchsetzung solcher Ansprüche ist mit hohen Kosten und Ausfallrisiko verbunden.
Manche Handwerker schaffen es wegen Arbeitsüberlastung nicht, zeitnah Rechnung zu legen. So warten Sie oft lange auf den Lohn ihrer Arbeit und zahlen auf der Bank hohe Kontokorrentzinsen.

Tipp 3: Je mehr Sorgfalt und Zeit in die ordnungsgemäße Auftragdurchführung, Dokumentation und Rechnungslegung investiert wird,  umso weniger Zeit und Kosten müssen später bei der streitigen Durchsetzung der Forderung aufgewendet werden. Zeitnahe Abschlagsrechnungen schützen den Handwerker vor Ausfällen.


  • Durchsetzung der Forderungen


Bei Zahlungsverzug des Schuldners im Hinblick auf gelegte Abschlagsrechnungen muss sofort reagiert werden und die Leistungen eingestellt werden. 
Es muss dann ein Zurückbehaltungsrecht und die Behinderung mangels Zahlung angezeigt werden. Hilfreich ist, den Kunden aufzusuchen und den Grund für die Zahlungsverzögerung zu erfragen. Dabei kann man schon mal prüfen ob, die gelieferten oder eingebauten Gegenstände noch vorhanden sind und auf seine Sonderrechte hinweisen.  

Bei offenen Schlussrechnungen ist schnelles Mahnen erforderlich und die schnelle gerichtliche Absicherung und Durchsetzung der Ansprüche. 
Wenn die Auftragsgestaltung- und durchführung mangelhaft ist, enden die Rechtsstreitigkeiten oft mit hohen Ausfällen. 

Tipp 4:  Zwei Stunden mehr in die Vertraganbahnung, -gestaltung, ordnungsgemäße Ausführung und Dokumentation investiert, spart zehn Stunden Zeit bei dem Versuch der Durchsetzung und die Chancen der erfolgreichen Realisierung steigen überproportional.


  • Mein Auftraggeber ist insolvent


Wenn der Auftraggeber Insolvenz anmeldet, geben viele Handwerker zu schnell auf und kümmern sich nur noch halbherzig um die Forderungsrealisierung. Sie wollen nicht noch mehr Zeit und Geld in die verloren geglaubte Forderung investieren.

Tipp 5: Ich empfehle gerade im Insolvenzantragverfahren des Auftraggebers schnellstmöglich die Forderungen und die Sonderrechte (Eigentumsvorbehalt, verlängerter Eigentumsvorbehalt etc) geltend zu machen,  Warenbestände  beim Kunden zu erfassen und dies zu dokumentieren. Ein schneller Kontakt zum vorläufigen Insolvenzverwalter schafft Aufklärung. Parallel dazu muss die Prüfung erfolgen, inwieweit der Auftraggeber zum Zeitpunkt der Auftragserteilung noch zahlungsfähig war, weil er dann auch aus unerlaubter Handlung persönlich haften würde für Ausfälle.
Die Rechte als Gläubiger im Insolvenzverfahren müssen konsequent genutzt werden - also hin zur Gläubigerversammlung und sich vom Verwalter berichten lassen (auch schriftlichen Bericht geben lassen !).


  • Absicherung Vermögen und Familie


Bei hohen Forderungsausfällen oder Schäden durch handwerkliche Fehler droht Handwerkern selbst die Insolvenz. Einzelunternehmer haften mit ihrem gesamten Vermögen. Das Einfamilienhaus ist genauso betroffen wie die Kapitallebensversicherung.
Leider haften zahlreiche Ehefrauen von Handwerkern auch für Geschäftskredite persönlich oder mit Grundschulden auf ihrem Haus.   

Tipp 6: Sichern Sie ihre private Altersvorsorge. Prüfen Sie, ob nicht die Rechtsform der GmbH oder Unternehmergesellschaft mit beschränkter Haftung eine bessere Absicherungsmöglichkeit eröffnet. Die Ehepartner sollten - wenn möglich - keine Bürgschaften oder Kreditverpflichtungen für das Geschäft übernehmen. 


  • Vermeidung Strafbarkeit und persönliche Haftung


a) Insolvenzverschleppung und Eingehungsbetrug
Wählt der Handwerker zur Absicherung seines Privatvermögens für sein Geschäft die Rechtsform der GmbH, muss er aber die Pflichten des Geschäftsführers einer GmbH kennen und beachten. Der GmbH - Geschäftsführer macht sich beispielsweise strafbar, wenn er bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit nicht innerhalb der Drei-Wochenfrist den Insolvenzantrag stellt. Ferner würde der Geschäftsführer für Zahlungen nach Insolvenzreife persönlich haften.

Beim Handwerker als Einzelunternehmer gibt es diese Insolvenzanmeldepflicht bei eingetretener Zahlungsunfähigkeit nicht. Der Handwerker darf also länger kämpfen, muss jedoch beachten, dass er keine Aufträge oder Bestellungen auslöst, die er später (bei Fälligkeit) nicht mehr bezahlen kann. Wenn er dies doch tut, stellt dies einen Eingehungsbetrug dar.  Wenn mehrere Fälle angezeigt werden,  kann dies zu hohen Strafen führen. 

b) Vorenthalten der Sozialversicherungsbeiträge (SV-Beiträge)
Gerade die Arbeitnehmeranteile der Sozialversicherungsbeiträge müssen pünktlich bezahlt werden, um strafbares Handeln zu vermeiden. Wenn diese Beiträge nicht pünktlich bezahlt werden, liegt eine Veruntreuung vor. Üblicherweise gibt es in Sachsen Strafen, die so berechnet werden:  pro Mitarbeiter, dessen SV Beiträge nicht oder nicht pünktlich bezahlt wurden pro Monat des Verzugs oder Ausfalls:  5 Tagessätze. Schon bei 5 Mitarbeitern kann also eine hohe Geldstrafe herauskommen.

c) Buchführungspflicht
Einige Handwerker beachten nicht, dass sie auf Grund ihres eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs auch buchführungspflichtig sind. Ein selbst gestricktes Buchführungsprogramm reicht dann nicht mehr aus. Es muss ein ordentliches Buchführungsprogramm vorhanden sein. Ferner kann der Handwerker dann nicht eine Einnahme- Überschussrechung machen, sondern muss Bilanzieren. Die Bilanz muss innerhalb der Frist, welche das Handelsgesetzbuch regelt, aufgestellt werden.

In der Praxis zeigen sich teils gravierende Defizite, welche zu steuerlichen und strafrechtlichen Sanktionen führen können. Besonders problematisch ist, dass im Falle einer Insolvenz eine nachfolgende Verurteilung wegen Verletzung der Buchführungspflicht dazu führt, dass der Handwerker kein Geschäftsführer mehr sein darf. Ferner kann eine Verurteilung zu einer Restschuldbefreiungsversagung führen.

Tipp 7: Informieren Sie sich in Fortbildungsveranstaltungen, z.B. der Handwerkskammer, über Haftungsrisiken und deren Vermeidung. Lassen Sie sich coachen und fragen qualifizierte Menschen um Rat.


Für Fragen stehen wir gerne zur Verfügung.


Hermann Kulzer MBA
Rechtanwalt
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator
insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer, Rechtsanwalt und Fachanwalt für Insolvenzrecht
 
01.04.2022 Leitender Angestellter/ Geschaeftsfuehrer: Kuendigung und Aufloesung
Information

 


Das Arbeitsverhältnis genießt einen Bestandsschutz. Es soll vor sozialwidrigen Kündigungen geschützt werden, die im KSchG geregelt sind. Diese gelten auch für leitende Mitarbeiter. 

Oft werden Aufhebungsverträge geschlossen, um eine betrieblich bedingte Kündigung zu vermeiden. Unter Umständen ist auch eine Auflösung des Beschäftigungsverhältnisses möglich auf Grund der leitenden Tätigkeit des betroffenen MItarbeiters. 

Im Einzelnen: 



  1. Kündigung 
    a) Kündigung bei betrieblichen Erfordernissen
    aa) Eine Kündigung ist i.S.d. § 1 Abs. 2 KSchG durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt, wenn es dem Arbeitgeber nicht möglich ist, dem bei Ausspruch der Kündigung absehbaren Wegfall des Beschäftigungsbedarfs durch andere Maßnahmen als durch eine Beendigungskündigung zu entsprechen. 

    bb) Verhältnismäßigkeitsgrundsatz
    Aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (ultimaratio-Prinzip) ergibt sich, dass der Arbeitgeber vor jeder ordentlichen Beendigungskündigung von sich aus dem Arbeitnehmer eine anderweitige Beschäftigung auf einem freien Arbeitsplatz, ggf. zu geänderten Bedingungen anbieten muss (BAG, 29.08.2013 - 2 AZR 809/12 -Rn. 22). 

    Frage: Gibt es eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit?

    cc) Zumutbarkeit der Weiterbeschäftigung: gleichwertiger Arbeitsplatz
    Die Weiterbeschäftigung muss sowohl dem Arbeitnehmer als auch dem Arbeitgeber objektiv möglich und zumutbar sein. Dies setzt voraus, dass ein freier vergleichbarer (gleichwertiger) Arbeitsplatz oder ein freier Arbeitsplatz zu geänderten (schlechteren) Arbeitsbedingungen vorhanden ist.

    Frage: Gibt es einen vergleichbaren gleichwertigen oder schlechtern Arbeitsplatz?

    dd) Fähigkeiten und Kenntnisse des Arbeitnehmers
    Der Arbeitnehmer muss für diesen freien Arbeitsplatz über die hierfür erforderlichen Fähigkeiten und Kenntnisse verfügen (BAG, 25.04.2002 - 2 AZR 260/01 Rn. 24) ). 

    Frage: Gibt es für den freien Arbeitplatz die erforderliche Qualifikation?

    ee) Freier Arbeitsplatz
    Als "frei" sind grundsätzlich nur solche Arbeitsplätze anzusehen, die im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung unbesetzt sind (BAG, 26.03.2015 - 2 AZR 417/14-Rn. 27). Dem steht es gleich, wenn ein Arbeitsplatz bis zum Ablauf der Kündigungsfrist frei wird (BAG, 25.10.2012 - 2 AZR 552/11).

    Frage: Ist ein Arbeitsplatz im maßgeblichen Zeitfenster frei bzw frei geworden?


  2. Auflösung als Alternative
    Das Arbeitsverhältnis wird in einem Kündigungsschutzprozess vom Gericht auf Antrag des AG gegen Zahlung einer Abfindung aufgelöst, § 9 Abs.1 S.2 KSchG.

    Frage: Könnte in einem Kündigungsschutzprozess ein Auflösungsantrag gestellt werden, für den Fall, dass die Kündigung nicht wirksam ist?


  3. Gründe für eine Auflösung
    Es müssen Gründe vorhanden sein, die eine dem Betriebszweck dienliche weitere Zusammenarbeit zwischen AG  und AN nicht erwarten lassen, BAG v. 19. November 2015 - 2 AZR 217/15 - Rn. 60.
    Als Auflösungsgrund geeignet sind Beleidigungen, sonstige ehrverletzende Äußerungen oder persönliche Angriffe des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber, Vorgesetzte oder Kollegen. Überdies können bewusst wahrheitswidrig aufgestellte Tatsachenbehauptungen - insbesondere wenn sie den Tatbestand der üblen Nachrede erfüllen - die Rechte eines Arbeitgebers in gravierender Weise verletzen und eine gedeihliche künftige Zusammenarbeit infrage stellen,  BAG, Urteil vom 24.5.2018 – 2 AZR 73/18 in dejure.

    Frage: Welche Auflösungsgründe liegen vor, die eine dem Betriebszweck diendende Zusammenarbeit nicht möglich machen? 


  4. Beweislast
    Die Darlegungs- und Beweislast beim Auflösungsantrag trägt der AG.


  5. Ausnahme beim leitenden Angestellten
    Auch beim leitenden Angestellten gilt das KSchG. Der Arbeitgeber muss bei er Kündigung verhaltens-, betriebs- oder personenbedingte Gründe nachweisen(können).
    Die Kündigung kann mangels sozialer Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 KSchG unwirksam sein, wenn der AG bei der Prüfung von Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten auf freien Stellen soziale Gesichtspunkte nicht hinreichend berücksichtigt.
    Zur Wirksamkeit einer Kündigung bedarf es auch der Anhörung des zuständigen Mitarbeitergremiums (§ 102  BetrVG).

    Frage: Wurde dies beachtet und eingeleitet?

    Es gibt Erleichterungen bei leitenden Angestellten: 

    a) Sonderstellung des leitenden Mitarbeiters
    Bei einem leitenden Angestellten gemäß § 14 Abs.2 S.2 KSchG wird auf Grund seiner Sonderstellung das Bestandsschutzinteresse des Kündigungssschutzgesetzes verringert- die Begründungspflicht im § 9 Abs.1 S.2 KSchG besteht dann nicht.

    b) Leitender Mitarbeiter in der Umgangssprache
    Einen leitender Angestellten bezeichnet man in der Umgangssprache einen Menschen, der in einem Unternehmen eine Position einnimmt, die mit Führungsaufgaben verbunden ist, zum Beispiel der Führung von Mitarbeitern oder der Planung und Kontrolle der Aufgaben. 

    c) Definition leitender Mitarbeiter
    Ob eine Position als leitender Angestellter vorliegt oder nicht, ergibt sich aus dem BetrVG und dem KSchG. Ein Punkt ist in beiden Fällen maßgeblich:  die Befugnis, selbstständig weitere Arbeitnehmer einzustellen und zu entlassen. 

    aa) Nach KSchG
    Zur Annahme der Einstellungs- bzw. Entlassungsbefugnis im Sinne des § 14 Abs. 2 Satz 1 KSchG muss die Personalkompetenz einen wesentlichen Teil der Tätigkeit des Angestellten ausmachen und darf "nicht nur auf dem Papier stehen" (BAG 19. April 2012 - 2 AZR 186/11).

    bb) Nach BetrVG
    Ein 
    leitender Angestellter nach § 5 Abs. 3 BetrVG ist, wer das Recht zur selbständigen Einstellung und Entlassung hat. Alternativ hat diese Position inne, wer Generalvollmacht oder Prokura hat und die Prokura im Verhältnis zum Arbeitgeber nicht unbedeutend ist.

    Frage: Bestehen Befugnisse wie oben ausgeführt?

    cc) Dauer der Ausübung
    Das Arbeitsgericht München (AZ 28 Ca 12794/03) und das Arbeitsgericht Frankfurt (Az 19Ca 7961/07) haben entschieden, dass eine Funktion als leitender Angestellter verloren gehe, wenn sie längere Zeit nicht ausgeübt werde. 

    Frage: Wurde die Führungsfunktion dauerhaft ausgeübt?


  6. Zusammenfassung 

    Beim leitenden Angestellten  sollten die Kündigungsgründe ausführlich dargestellt  werden und dass die Kündigung aus Sicht des AG sozial gerechtfertigt ist.
    Ein  Auflösungsantrag wäre im Falle eines Prozesses möglich - gegen Zahlung einer Abfindung. 
    Der AG muss auch dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz Rechnung tragen und prüfen, ob dem Mitarbeiter eventuell eine Weiterbeschäftigung unter veränderten Bedingungen angeboten werden kann.
    Ein Aufhebungsvertrag kann im Einvernehmen die Beendigung klären- etwaige Sperrzeiten müssen beachtet werden.

    Bei Streit kann auch eine Wirtschaftsmediation Hilfestellung leisten- gegebenfals eine Sanierungsmoderation, wenn die Gesellschaft durch den Streit um den Geschäftsführer in eine Krise geraten könnte.


    Hermann Kulzer MBA
    Rechtsanwalt 


insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA, Fachanwalt
 
18.03.2022 Auszahlungsverbote an Gesellschafter in der Krise
Information

 


1) Gesetzliches Auszahlungsverbot: § 30 GmbHG

a) Gesetzliche Grundlage
§ 
30 GmbHG verhindert Ausschüttungen an die Gesellschafter, sofern dadurch eine Unterbilanz entsteht oder eine bestehende Unterbilanz vergrößert werden würde.

b) Haftungsfolge
Wenn die Ausschüttung gleichwohl ausgeführt, müssen nach § 31 Abs. 1 GmbHG " Zahlungen, welche den Vorschriften des § 30 zuwider geleistet sind, ... der Gesellschaft erstattet werden".
Der Erstattungsanspruch wird mit seinem Entstehen sofort fällig und kann dem Gesellschafter nicht erlassen werden. 



c) Betroffene
Was die verbotswidrige Auskehr zu Lasten des Stammkapitals betrifft (§ 30 GmbHG), so richtet sich das Verbot solcher Zuwendungen nicht nur an die Gesellschafter, sondern auch an den Geschäftsführer (§ 43 Abs. 3 Satz 1 GmbHG). Die Gesellschafter dürfen nicht nehmen, und der Geschäftsführer darf nicht geben.


d) Ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB)


Solche Ansprüche bestehen, wenn die §§ 30 und 31 GmbHG nicht greifen. 


e) Denkbar sind auch Schadensersatzanspruch der GmbH gegen den Zahlungsempfänger nach §§ 280 Abs. 1, 249 Abs. 1 BGB wegen Treuepflichtverletzung.

2) Vertragliches Auszahlungsverbot: Rangrücktritt

Es besteht auch ein vertragliches Auszahlungsverbot durch einen erklärten Rangrücktritt.


a) Regelung
Ein Rangrücktrittserklärung erfolgt meist nicht vorausschauend oder nur vorsorglich, sondern weil die Gesellschaft ansonsten überschuldet wäre.

Ziel des Rangrücktritts ist es,  eine Insolvenz zu vermeiden.

Der Rangrücktritt erfolgte in qualifizierter Form und enthält auch eine vorinsolvenzrechtliche Auszahlungssperre. vgl. dazu  BGHZ 204, 231 = ZIP 2015, 638 m. Anm. Bitter/Heim

b) Rechtsfolgen 
aa) Keine Darstellung in einem Überschuldungsstatus

Forderungen auf Rückgewähr von Gesellschafterdarlehen oder aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, für die gemäß § 39 Abs. 2 InsO zwischen Gläubiger und Schuldner der Nachrang im Insolvenzverfahren hinter den in § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 bezeichneten Forderungen vereinbart worden ist, sind nicht bei den Verbindlichkeiten nach Satz 1 zu berücksichtigen.


bb) Keine Fälligkeit
Eine Durchsetzungssperre hindert nach einer Ansicht die insolvenzrechtliche „Fälligkeit“ vgl.  Prof. Dr. Georg Bitter, Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Bank- und Kapitalmarktrecht, Insolvenzrecht;  Bitter/Rauhut, ZIP 2014, 1005 ff. (Fall Prokon) in Klarstellung zu BGHZ 173, 286 = ZIP 2007, 1666 und BGH ZIP 2010, 2055.



cc) Schuldänderungsvertrag


Eine qualifizierte Rangrücktrittsvereinbarung stellt einen Schuld- oder Schuldänderungsvertrag dar, Bundesgerichtshof, Urteil vom 5. März 2015 – IX ZR 133/14: Gleiches entschied der BFH mit Urteil vom 19. August 2020, XI R 32/18: 
Nach der Rechtsprechung des BGH bildet die nachträgliche Übereinkunft eines Rangrücktritts einen verfügenden Schuldänderungsvertrag i.S. des § 311 des Bürgerlichen Gesetzbuchs (BGB), wenn der Zweck einer Rangrücktrittsvereinbarung darin liegt, dass die betreffende Forderung zur Vermeidung einer Insolvenz nicht in der Überschuldungsbilanz erscheint (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 204, 231, DStR 2015, 767, Rz 32). 

Damit wird der Forderung vereinbarungsgemäß eine nachrangige Stellung zugewiesen, 
die eine Befriedigung nur aus freiem, nicht zur Schuldendeckung benötigtem Vermögen der Gesellschaft gestattet. Die betreffende Verbindlichkeit bleibt rechtlich bestehen und wird nur in ihrem Rang verändert; der Rangrücktritt stellt damit keinen Forderungsverzicht dar, der Gläubiger bleibt Inhaber der Forderung. 

dd) Auszahlung trotz Rangrücktritt: 
Der Bundesfinanzhof entschied in BFH: Urteil vom 19. August 2020, XI R 32/18 zur Auszahlung trotz Rangrücktritts folgendes: 

"Wird die mit einem Rangrücktritt versehene Forderung von dem Schuldner trotz Insolvenzreife beglichen, steht ihm nach § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ein Rückforderungsanspruch gegen den Gläubiger zu (vgl. BGH-Urteil in BGHZ 204, 231, DStR 2015, 767, Rz 33) und ein Insolvenzverwalter kann die Zahlung anfechten (BGH-Urteil in BGHZ 204, 231, DStR 2015, 767, Rz 46 ff.).

Fazit: Würde eine Auszahlung erfolgen trotz Rangrücktritt und eine Unterbilanz entstehen, bestünde ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung. 

c) Darlegungs- und Beweislast

aa) Allgemeiner Grundsatz

Für die Darlegungslast gilt der Grundsatz, dass der Kläger als Anspruchsteller die den Anspruch begründenden Tatsachen und der Beklagte als Anspruchsgegner die rechtshemmenden, rechtsvernichtenden und rechtshindernden Tatsachen vorzutragen hat. 



bb) Darlegungslast bei Rangrücktritt



In einer Entscheidung des Landgerichts Gera vom 31.07.2018, Az. 2 O 892/16  hat das Gericht allerdings die Auffassung vertreten, dass die Beweislast für die Auszahlungsmöglichkeit der Kläger (Gläubiger) trägt. Im Rahmen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast muss der Kläger (Gläubiger) daher Tatsachen vortragen, die gegen eine Krise sprechen.

cc) Vergleichbarer Fall: 
BGH, Urteil vom 12.05.2016 - Aktenzeichen IX ZR 65/14 DRsp Nr. 2016/10490 für Zahlungen auf Grund Sanierungskonzept. 



Fazit: Aus meiner Sicht trägt die (stille) Gesellschafterin die Darlegungs- und Beweislast für eine Auszahlungsmöglichkeit trotz erklärtem Rangrücktritt.

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Verfasser: Hermann Kulzer Fachanwalt
 
10.03.2022 Einzelunternehmen im Nachlass? Risiko: Erbe mit Schulden? Welche Haftung des Erben droht und wie kann man sie vermeiden?
Information

1. Nachlass: Guthaben und Schulden zählen
Zum Erbe gehören die Vermögenswerte wie Bankguthaben, Wertpapiere, Grundstücke, Urheberrechte und Immaterialgüterrechte, §§ 15 (1) PatG, 27 MarkenG.
Auch ein Einzelunternehmen, das von einem Einzelunternehmer betrieben wird,  ist vererblich, § 22 (1) HGB.
Ein Einzelunternehmen ist eine selbständige, erwerbswirtschaftliche Tätigkeit- auch ein gewerbliches Unternehmen, das seiner Art oder in seinem Umfang nach einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert.


Aber auch die Verbindlichkeiten sind Teil des Nachlasses, z.B Bestattungskosten, Kredite, Unterhaltsrückstände und Schulden eines Einzelunternehmens.

Merke: Ein Einzelunternehmen fällt daher mit allen Aktiva und Passiva in den Nachlass, §§ 1922, 1967 HGB.

Das Gesetz regelt: "Das Vermögen geht als Ganzes über", § 1922 BGB.  

Man spricht von Gesamtrechtsnachfolge im Unterschied zum Vermächtnis, bei dem nur ein einzelner Gegenstand zugewendet werden soll. 

Gundsätzlich haftet der Erbe nach Annahme der Erbschaft oder nach Ablauf der sechswöchigen Ausschlagungsfrist gemäß § 1944 Abs.1 BGB für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt. 
Achtung wegen Beginn der Laufzeit der Frist!
Gläubiger des Nachlasses haben dann - wenn man die Frist also verpasst- Zugriff auf den Nachlass einerseits und das Eigenvermögen des Erben andererseits.  


Wenn ein Erbe feststellt, dass der Erblasser Schulden hat, darf er nicht einfach warten oder gar sich nur das Vermögen aneignen. Er muss prüfen und richtig handeln.


Er hat er die Pflicht zur Insolvenzantragsstellung gemäß § 1980 BGB,  wenn er Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung des Nachlasses erhält. Kommt der Erbe dieser Pflicht zur Insolvenzantragstellung nicht nach, kann er gegenüber den Gläubigern in Haftung genommen werden und muss Schadensersatz leisten. 


Der Nachlassinsolvenzverwalter kann Rechtshandlungen des Erben und des Erblassers anfechten un damit die Insolvenzmasse wieder anreichern.

Ziel der Anfechtung ist die Rückgewähr des weggegebenen Vermögensgegenstands zur Insolvenzmasse. Wenn der Gegenstand weg ist, muss der Leistungsempfänger Ersatz leisten.


Ausnahmsweise muss er keinen Ersatz leisten, wenn der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung keine Kenntnis von einer Gläubigerbenachteiligung hatte und er auch nicht mehr bereichert ist. 


Für jede erfolgreiche Insolvenzanfechtung im Nachlassinsolvenzverfahren müssen die Voraussetzungen der Insolvenzanfechtung gemäß §§ 129 ff InsO erfüllt sein.


Gibt es in einem Nachlass auch Schulden, sollte ein Fachanwalt für Insolvenzrecht kontaktiert werden, da die Haftung und Anfechtbarkeit von Handlungen den Schwerpunkt darstellen können.


Wie man Haftung vermeiden kann oder als Beteiligter im Rahmen einer Nachlasssache sein Rechte wahren kann, wird nachfolgend auszugsweise ausgeführt. Eine individuelle Beratung kann die nachfolgenden Zeilen nicht ersetzen.

2. Wer wäre Erbe?
Vorrangig muss geklärt werden, wer überhaupt Erbe wäre.
Das erste Prinzip des gesetzlichen Erbrechts ist das sog. Parentelsystem:
Solange ein Verwandter einer vorhergehenden Ordnung vorhanden ist, sind die Verwandten nachfolgender Ordnung von der Erbschaft ausgeschlossen (§ 1930).
Es gehören zur



  • 1. Ordnung:
    die Abkömmlinge des Erblassers § 1924 Abs.1 BGB.
    An die Stelle des weggefallenen Abkömmlings treten dessen Abkömmlinge

  • 2. Ordnung:
    die Eltern des Erblassers und deren Abkömmlinge § 1925 Abs.1 BGB

  • 3. Ordnung:
    die Großeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge § 1926 Abs. 1 BGB

  • 4. Ordnung:
    die Urgroßeltern des Erblassers und deren Abkömmlinge § 1928 Abs. 1 BGB


3. Kann man das Erbe ausgeschlagen?
Wenn sicher ist, dass man gar nicht erben will oder das Nachlass eindeutig überschuldet ist, kann man das Erbe ausschlagen. Die Ausschlagung erfolgt in schriftlicher Form.
Die Unterschrift muss von einem Notar beglaubigt werden.
Danach ist diese Erklärung dem Nachlassgericht vorzulegen.
Die Ausschlagung kann auch zur Niederschrift des Nachlassgerichts erklärt werden.
Eine Ausschlagung darf nicht unter einer Bedingung erklärt werden (z.B. um einer bestimmten Person das Erbe zukommen zu lassen).
Es empfiehlt sich, die Gründe der Ausschlagung (z.B. Überschuldung des Nachlasses) in der Erklärung anzugeben.
Ferner kann es zweckmäßig sein, die Ausschlagung ausdrücklich "aus allen Berufungsgründen", das heißt, aufgrund gesetzlicher und auch testamentarischer Erbfolge, zu erklären.

4. Welche Frist gilt für die Ausschlagung?
Die Ausschlagung ist nur wirksam, wenn die Erklärung innerhalb einer Frist von sechs Wochen dem Nachlassgericht zugeht. Fristbeginn ist der Zeitpunkt, in dem der Erbe von dem Anfall der Erbschaft und dem Grund der Berufung Kenntnis erlangt hat.
Wie die Kenntnis erlangt wurde, ist nicht von Bedeutung. Es ist also nicht erforderlich, dass ein Schreiben des hiesigen Gericht vorliegt. Ist der Erbe durch Verfügung von Todes wegen (Testament oder Erbvertrag) berufen, so beginnt die Frist nicht vor Eröffnung der Verfügung von Todes wegen durch das Gericht.
Für einen Erben, der erst durch die Ausschlagung einer zunächst zur Erbschaft berufenen Person Erbe geworden ist, beginnt die Frist mit Kenntnis dieser Tatsache.

5. Welches Gericht ist für die Ausschlagung zuständig?
Als Nachlassgericht ist das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Erblasser seinen letzten Wohnsitz hatte. Maßgeblich ist der tatsächliche - nicht nur kurzfristige - Aufenthalt.

6. Wie läuft die Erbauschlagung für Minderjährige?
Für minderjährige Kinder oder Betreute können nur die gesetzlichen Vertreter, die die Vermögenssorge innehaben (beide sorgeberechtigten Eltern, der Vormund oder Betreuer), die Erbschaft ausschlagen.
Es gelten die oben benannten Form- und Fristvorschriften.
In der Regel ist zur Ausschlagung durch den gesetzlichen Vertreter die Genehmigung des Vormundschaft- oder Familiengerichts erforderlich, die auch innerhalb der obengenannten Frist bei dem Nachlassgericht eingegangen sein muss.
Hier ist zu beachten, dass der Ablauf der Frist während der Bearbeitungszeit beim Familiengericht gehemmt ist. Sobald die familiengerichtliche bzw. vormundschaftsgerichtliche Genehmigung an den vertretungsberechtigten Elternteil zugestellt ist, läuft die Frist jedoch weiter. Die gerichtliche Genehmigung ist nicht erforderlich, wenn das Kind erst durch die Ausschlagung des zunächst erbberechtigten Elternteils Erbe geworden ist, der das Kind auch gesetzlich vertritt.

7. Welche Wirkung hat die Ausschlagung?
Grundsätzlich ist die Ausschlagung unwiderruflich.
Die Wirkungen der Ausschlagung sind in § 1953 BGB geregelt:



  1. Wird die Erbschaft ausgeschlagen, so gilt der Anfall an den Ausschlagenden als nicht erfolgt. 

  2. Die Erbschaft fällt demjenigen an, welcher berufen sein würde, wenn der Ausschlagende zur Zeit des Erbfalls nicht gelebt hätte; der Anfall gilt als mit dem Erbfall erfolgt. 

  3. Das Nachlassgericht soll die Ausschlagung demjenigen mitteilen, welchem die Erbschaft infolge der Ausschlagung angefallen ist. 


Einfacher ist die rechtliche Folge der Ausschlagung nachfolgend ausgedrückt:
Der Ausschlagende wird quasi so behandelt, als sei er bereits verstorben, sein Erbteil geht (mit Ausnahmen in Spezialfällen) an seine Erben.

8. Haftung des Erben und Beschränkung der Haftung auf den Nachlass


a) Haftung des Erben
aa) Der Erbe haftet unbeschränkt und persönlich für alle Schulden, §§ 1976 Abs. 2, 2058 ff. BGB.
bb) Nach § 27 HGB haftet ein Erbe voll und unbeschränkt auch handelsrechtlich für Altverbindlichkeiten eines Einzelunternehmers, wenn der Erbe das nachlasszugehörige Handelsgeschäft fortführt.
 
b) Beschränkung der Haftung 


Wenn die Verbindlichkeiten das Vermögen überwiegen oder nur Verbindlichkeiten vorhanden sind, gibt es die Möglichkeit, die Haftung auf die Höhe des Nachlasses zu beschränken.
Dies ist möglich durch


aa) Anordnung der Nachlassverwaltung 
Durch Anordnung der Nachlassverwaltung kann die Haftung des Erben beschränkt werden auf den Nachlass, das heißt er haftet dann nicht mit seinem sonstigen Vermögens. Wenn also nicht sicher ist, ob mehr Vermögen vererbt wird als Schulden, ist dies das richtige Instrument, um Sicherheit zu schaffen. Dies ist aber nur zeitlich befristet möglich. Bei der Nachlassverwaltung übernimmt ein Dritter die gesamten Geschäfte des Erben zur Abwicklung des Nachlasses treuhänderisch.


bb) die Eröffnung eines Nachlassinsolvenzverfahrens.


Die Nachlassverwaltung wird vom Nachlassgericht auf Antrag der Erben eingeleitet.
Zu beachten ist, dass die Beantragung der Nachlassverwaltung nicht mehr möglich ist, wenn der Erbe bereits unbeschränkt haftet, vgl. Norm unten.
Das Nachlassgericht bestellt zunächst einen Nachlassverwalter, vorausgesetzt der Nachlass deckt zumindest die Kosten der laufenden Verwaltung und der Bestellung.
Ansonsten würde die Nachlassverwaltung mangels Masse abgelehnt werden.
Wenn eindeutig feststeht, dass der Nachlass immer mehr Schulden als Masse bietet, also überschuldet ist, muss zur Vermeiduing der unbeschränkten Haftung der Erben unverzüglich bei dem zuständigen Amtsgericht Antrag auf Eöffnung des Nachlassinsolvenzverfahrens gestellt werden.
cc) Ist ein Einzelunternehmen im Nachlass kann eine Beschränkung der handelsrechtlichen Haftung dadurch erfolgen, dass das Unternehmen eingestellt wird innerhalb von 3 Monaten nach Kenntnis des Erbfalls, § 27 Abs.2 HGB. Auch ist eine Fortführung mit einer neu gebildeten Firma denkbar, bei der die Haftung für Altverbindlichkeiten durch Erklärung gegenüber allen Gläubigern eingeschränkt werden kann, §§ 27, 25 Ab.1, 3 HGB. 

9. Nachlassinsolvenzverfahren
Der Nachlass als Sondervermögensmasse kann gemäß § 11 Abs.2 Nr. 2 InsO Gegenstand eines eigenständigen Insolvenzverfahrens sein. Das Nachlassinsolvenzverfahren ist in §§ 315 bis 334 InsO in §§ 1975 BGB ergänzend geregelt. Für Erben und Nachlassgläubiger bringt ein Nachlassinsolvenzverfahren eine Reihe von Besonderheiten und Risiken mit sich.
Das Nachlassinsolvenzverfahren hat das Ziel, sowohl das Eigenvermögen des Erben vor dem Eingriff der Nachlassgläubiger zu schützen, also auch eben diesen Zugriff auf die Vermögenswerte des Nachlasses zu ermöglichen, vgl. Braun/Bauch, InsO, 5. Auflage, Vorbem. § 315 Rz.45. 
Wenn dem Erben bekannt wird, dass der Nachlass zahlungsunfähig und/oder überschuldet ist, unterliegt er der Insolvenzantragspflicht gemäß § 1980 Abs.1 Satz 1 BGB. 
Diese Insolvenzantragspflicht besteht auch für den Nachlassverwalter, soweit ein solcher eingesetzt wurde, §§ 1980 Abs.1, 1985 Abs.2 BGB.

10. Risiken für Erben



  • Inventarfrist versäumen
    Versäumen der gerichtlich festgesetzen Frist zur Erstellung eines Inventars, § 1994 Abs. BGB Folge: unbeschränkte Haftung des Erben

  • Inventaruntreue
    Inventaruntreue, § 2005 Abs.1 S.1 BGB: Folge: unbeschränkte Haftung des Erben

  • Versicherung nicht abgeben
    Verweigerung der Abgabe des eidesstattlichen Versicherung gemäß § 2006 InsO. Folge; unbeschränkte Haftung des Erben.

  • Veräußerung von Vermögensgegenständen
    Der Erbe gilt ab Erfall bis zur Erbschaftsannahme gemäß § 1978 Abs.1 Satz 2 BGB als Geschäftsführer ohne Auftrag §§ 677 BGB. Soweit der Erbe Nachlassgegenstände veräußert hat, ergibt sich die Ersatzpflicht für die Veräußerung gemäß §§ 667, 668 und 681 BGB. Der Erbe hat kein Zurückbehaltungsrecht an einzelnen Vermögenswerten.

  • Befriedigung von Nachlassgläubigern
    Erfolgt die Befriedigung einzelner Nachlassgläubiger in Kenntnis der Unzulänglichkeit des Nachlasses, so handelt der Erbe in seiner Stellung als Beauftragter oder als Geschäftsführer ohne Auftrag pflichtwidrig und es besteht eine Ersatzpflicht gemäß § 1978 Abs. 2 BGB.

  • Insolvenzanfechtungsrechte des Insolvenzverwalters
    Der Insolvenzverwalter kann gemäß §§ 129 ff InsO sowohl Rechtshandlungen des Erblassers als auch Rechtshandlungen des Erben anfechten, sofern diese Rechtshandlungen die Gläubiger unangemessen benachteiligen.
    Voraussetzung ist, dass der befriedigte Gläubiger Kenntnis von der Zahlungsunfähigkeit hatte.
    Gemäß § 322 InsO sind die Leistungen des Erben, welche dieser vor der Eröffnung des Verfahrens erfüllt hat, anfechtbar; dazu gehören die Erfüllung von Vermächtnissen, Auflagen und die Begleichung von Pflichtteilsansprüchen, vgl Sladek/Heffner/Graf Brockdorff Insolvenzrecht 2013/2014 Deutscher Sparkassenverlag S. 20.
    Bei der Anfechtung ist auch der Schenkungstatbestand des § 134 i.V.m. § 146 InsO zu beachten, wonach unentgeltliche Leistungen, die nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind, anfechtbar sind.


11. Exkurs: Das Vermächtnis
Ein Vermächtnis kann vom Erblasser in einem Testament angeordnet oder in einem Erbvertrag vereinbart werden.
Beim Erbe ist das ganze Vermögen betroffen und der Erbe wird Rechtsnachfolger. Der Vermächtnisnehmer erhält dagegen nur einen bestimmten Vermögensgegenstand und wird dadurch aber nicht Rechtsnachfolger. Der Vermächtnisnehmer ist daher nicht Erbe, vielmehr kann er von dem Erben, die Herausgabe verlangen. Ein Vermächtnis ist gemäß § 1939 BGB Zuwendung einer Vermögensvorteils aus dem Nachlass.

Gegenstand eines Vermächtnisses können sein



  • Einzelne Gegenstände z.B. persönliche Gegenstände oder wertvolle Antiquitäten

  • Tiere (die ausdrücklich keine Sachen sind, § 90a BGB)

  • Sachgesamtheiten - wie ganze Betriebe

  • Immobilien

  • Forderungen (Kaufpreisansprüche, Rückzahlungsforderungen aus Darlehn ua. Werklohn)

  • Nutznießungen und Rechte (Wohnrechte, Ertäge, aus vermieteten Wohnungen oder Renditen aus Wertpapieren ua.)

  • Handlungen (Tun oder Unterlassen z.B. Erlass von Forderungen und Verzichte)

  • Dienstleistungen.


Gesetzliche Regelungen: §§ 2147 ff. BGB 


Der Vermächtnisnehmer erhält nur einen schuldrechtlichen Anspruch auf Verschaffung des Zugewendeten gegen denjenigen, der nach dem Willen des Erblassers den Anspruch des Vermächtnisnehmers aus dem Nachlass erfüllen soll, also meist der Erbe oder mehrere Erben.
Es kann aber auch ein anderer Vermächtnisnehmer seinerseits mit einem Vermächtnis (sogenanntes Untervermächtnis) beschwert werden, § 2147 BGB.
Abzugrenzen ist das Vermächtnis von der Auflage, die in § 2192 ff. BGB geregelt ist.
Während das Vermächtnis dem Begünstigten einen eigenen, einklagbaren Anspruch auf Erfüllung einräumt, ist dies bei der Auflage nicht der Fall.


Formulierung eines Vermächtnisses:  
Die Aussetzung eines Vermächtnisses ist einfach, zumal es eine gesetzliche Auslegungsregel gibt in § 2087 BGB. Nach dieser Auslegungsregel liegt in der Zuwendung nur einzelner Gegenstände im Zweifel die Anordnung eines Vermächtnisses. 

Beispiel 1:
Meine Glashütter Armbanduhr erhält mein Sportfreund Ben Schuhmacher, Glashütterstraße 101a Dresden, alles andere, erbt mein Sohn. 
Der Sohn ist Erbe und der Freund Vermächtnisnehmer. Das bedeutet, dass der Freund einen Anspruch gegen den Sohn als Erben auf Verschaffung des Eigentums und Herausgabe der Armbanduhr hat.

Beispiel 2:
 
Meine Tochter T soll als Vermächtnis das Betriebsgrundstück erhalten. Mein Sohn S soll Alleinerbe sein.

Beispiel 3 (Hausratsvermächtnis):

Mein Ehepartner erhält als Vermächtnis sämtliche in unserem gemeinsamen bewohnten Einfamlienhaus zum Zeitpunkt meiines Todes befindlichen und in meinem Eigentum stehenden Gegenstände einschließlich meines privaten PKws.  


Es gibt verschiedene Formen von Vermächtnissen:



  1. Ersatzvermächtnis
    Für den Fall, dass der Bedachte den Eintritt des Erbfalles nicht erlebt, kann der Erblasser einen Ersatz anordnen (sogenanntes Ersatzvermächtnis gemäß § 2190 BGB).

  2. Nachvermächtnis
    Ferner ist die Anordnung eines Nachvermächtnisses möglich.
    Bei diesem soll der Nachvermächtnisnehmer dann nach Eintritt eines Ereignisses von dem Vorvermächtnisnehmer den Gegenstand fordern können.

  3. Verschaffungsvermächtnis
    Beim Verschaffungsvermächtnis muss der mit dem Vermächtnis Beschwerte den Gegenstand aus den Mitteln des Nachlasses erwerben und dem Vermächtnisnehmer verschaffen. 

  4. Wahlvermächtnis
    Bedachter hat die Wahl

  5. Zweckvermächtnis
    Erblasser legt fest, dass Bedachter nur Zahlung erhält, wenn er z.B. Studium aufnimmt.


Abtretung und Abtretbarkeit?
Da es sich bei dem Vermächtnis um einen schuldrechtlichen Anspruch handelt, unterliegt dieser den allgemeinen Regeln der Abtretung. 


12. Fazit: Rechtzeitige bestimmte Regelungen helfen



  • Teufel im Detail
    Beim Erben und Vererben, Nachlassverbindlichkeiten, Erbausschlagung, Nachlassverwaltung steckt der Teufel im Detail. Eine Begleitung durch einen erfahrenen Rechtsanwalt ist daher sinnvoll., ja sogar notwendig. Dieser muss sich mit Erbrecht, der Vermögensverwaltung- und Verwertung auskennen, möglichst gute Kenntnisse im Insolvenzrecht, haben, einen Blick und Gespür für Risiken und eine gute Verhandlungstechnik haben, damit es nicht überall jahrelange Prozesse gibt bei Streitpunkten, sondern Streitpunkte möglichst einvernehmlich geklärt werden . Der Anwalt muss in der Lage sein, zu prüfen, ob der Nachlass überschuldet ist.


  • Erbengemeinschaften möglichst im Testament vermeiden.
    Ein Erbe erbt das Einzelunternehmen, der andere Erbe bekommt die Hälfte des Vermögenswertes als Vermächtnis. Damit liegt keine Erbengemeinschaft vor, die oft viel schwerer abzuwickeln ist, als andere erbrechtliche Lösungen.


  • Qualifizierter Berater mit Spezialkenntnissen und Fähigkeiten
    Der Unterzeichnete ist Fachanwalt für Insolvenzrecht, hat zahlreiche Gutachten für Insolvenzgerichte erstellt und Nachlassinsolvenzen abgewickelt und Erben bei der rechtssicheren Nachlassabwicklung begleitet. Wenn Firmen im Nachlass des Erblassers sind, sind auch kaufmännische und betriebswirtschaftliche Zusatzkenntnisse des Beraters unumgänglich. Der Verfasser dieses Beitrags hat ein wirtschaftliches Aufbaustudium und verfügt über vertiefte Kenntnisse der Geschäftsführung. Ich habe an der Dresden International University eine Zusatzausbildung zum Mediator gemacht. Schwierige Verhandlungen sind daher eine Herausforderung.


  • Testamentsvollstreckung eine Alternative
    Die Testamentsvollstreckung bietet eine Möglichkeit zur Durchsetzung des letzten Willens und kann im Testament angeordnet werden, § 2197 BGB. Auch hier kann ich Hilfestellung leisten.



Ein Spezialist kann helfen, alles richtig zu gestalten, zu erklären und eine Haftung und Streit zu vermeiden.

Für Fragen und ein persönliches Kennenlernen stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung.

Hermann Kulzer MBA
Rechtsanwalt
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Wirtschaftsmediator (Dresden International University)

*§ 1981 BGB Anordnung der Nachlassverwaltung (1) Die Nachlassverwaltung ist von dem Nachlassgericht anzuordnen, wenn der Erbe die Anordnung beantragt. (2) Auf Antrag eines Nachlassgläubigers ist die Nachlassverwaltung anzuordnen, wenn Grund zu der Annahme besteht, dass die Befriedigung der Nachlassgläubiger aus dem Nachlass durch das Verhalten oder die Vermögenslage des Erben gefährdet wird. Der Antrag kann nicht mehr gestellt werden, wenn seit der Annahme der Erbschaft zwei Jahre verstrichen sind. (3) Die Vorschrift des § 1785 findet keine Anwendung.

insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA, Rechtsanwalt, Fachanwalt, Mediator, 0351 8110233; kulzer@pkl.com
 
13.01.2022 Schenkungsanfechtungen des Insolvenzverwalters gegenüber Anlegern der Infinus Gruppe
Information

Die  Insolvenzverwalter der Infinus Gruppe (PROSAVUS AG, Future Business KGaA, Infinus AG Ihr Kompetenzpartner ua) haben viele Anfechtungsklagen gegen ehemalige Anleger erhoben mit dem Ziel der Rückzahlung der ausbezahlten Zinsausschüttungen, Basisdividenden und Übergewinnbeteiligungen. Die Jahresabschlüsse der Gesellschaften wiesen Jahresüberschüsse aus. Die Insolvenzverwalter behaupten, dass die  Jahresabschlüsse und darauf sich stützenden Gewinnauschüttungsbeschlüsse falsch und nichtig waren.  Der Bundesgerichtshof entschied in 2020 und 2021 zu  erklärten Schenkungsanfechtungen. 


1. Insolvenzanfechtung gemäß §§ 134, 143 InsO
Die Insolvenzverwalter stützen Ihre Anfechtungen auf § 134, 143 InsO.
Die Ausschüttungen seien der Insolvenzmasse zurückzugewähren, da sie unentgeltliche Leistung im Sinne des § 134 InsO darstellen würden.


2. Voraussetzungen
§ 134 (1) InsO setzt voraus, dass die Zahlungen ohne Rechtsgrund  erfolgten und kein Bereicherungsanspruch der Schuldnerin besteht. Das ist dann der Fall wenn der Schuldner den fehlenden Rechtsgrund kann (arg. § 814 BGB).
Wann aber hatten die Gesellschaften Infinus, Future Business KGaA ua. Kenntnis eines fehlenden Rechtsgrundes, wenn sie im Vertrauen auf die festgestellten und geprüften Jahresabschlüsse die Auszahlungen an die Anleger vorgenommen haben?

3. Ausschüttungen = unentgeltliche Leistung?
Die Insolvenzverwalter behaupten, die geleisteten Ausschüttungen wären ohne Rechtsgrund erfolgt, da die Gesellschaft keine ausschüttungsfähigen Gewinne gemäß §§ 3 und 4 ihrer Genussrechtsbedingungen erzielt habe.


4. Grundlage der Anfechtung
Grundlage der Anfechtung waren neue berichtigte Jahresabschlüsse.
Es bestand Korrekturbedarf aufgrund der Umqualifizierung bestimmter Bilanzpositionen vom Anlage- ins Umlaufvermögen, was im Ergebnis dazu geführt hat, dass im anfechtungsrelevanten Zeitraum keine ausschüttungsfähige Gewinne entstanden sind. 


5. Nichtigkeit der Jahresabschlüsse
Die Insolvenzverwalter haben mehrere Jahresabschlüsse angefochten.
Die Nichtigkeit einiger Jahresabschlüsse wurde rechtskräftig festgestellt. Andere Nichtigkeitsfeststellungsklagen wurden zurückgewiesen.


6. Neue Bilanzen des Verwalters
Die Verwalter haben nach seinen Vorgaben und Anweisungen neue Bilanzen erstellen lassen.
Diese wurden allerdings nicht geprüft oder von einem Wirtschaftsprüfer testiert.
Der Insolvenzverwalter behauptet, dass die von der Insolvenzschuldnerin im Anlagevermögen aktivierten Lebensversicherungen in das Umlaufvermögen umgegliedert werden hätten müssen und gemäß dem nach § 253 Abs.4 HGB geltenden strengen Niederstwertprinzip auf den tatsächlichen Wert abgewertet werden mussten.
Im Anlagevermögen könnten gemäß § 247 Abs.2 HGB Vermögenswerte nur ausgewiesen werden, wenn sie dauernd dem Geschäftsbetrieb dienen sollen. Das sei aber bei den Lebensversicherungen tatsächlich nicht der Fall gewesen; vielmehr seien sie kurzfristig zur Liquiditätsgewinnung verwertet worden. Die Abwertungen führten in den einzelnen Geschäftsjahren zu hohen Verlusten.


Die Steuerberatungsgesellschaft hat Wahlrechte nach den neuen Vorgaben des Insolvenzverwalters ausgeübt. Was der damalige Vorstand im Rahmen seiner Wahlrechte festgelegt hat, hat der Insolvenzverwalter Jahre später rückwirkend ändern lassen.


Geht das? Und geprüfte Bilanzen können eigentlich nur durch  geprüfte Bilanzen ersetzt und geändert werden. Das lag hier nicht vor.


7. Beweislast für die Unrichtigkeit der alten Bilanzen
Eine unentgeltliche Leistung muss der Insolvenzverwalter beweisen.
Allein durch die neu erstellte Bilanz ist kein Beweis geführt.


8. Vertraglicher Anspruch auf Ausschüttungen?
Für den Zins gab es eine feste Zusage- unabhängig vom tatsächlichen wirtschaftlichen Ergebnis der PROSAVUS. Die damals im Bundesanzeiger veröffentlichten, geprüften Bilanzen der Gesellschaft wiesen Gewinne aus.


9. Positives Jahresergebnis
Das Geschäftsjahr 2011/2012 schloss - ausweislich der geprüften Bilanz - mit einem positiven  Jahresergebnis ab.


Der Bilanzgewinn belief sich auf 342,44 TEUR.
Für das Jahresergebnis maßgebliche Geschäfte konnte die Gesellschaft mit Großkunden unter Einsatz von ehemals verbundenen Unternehmen generieren.

Ausgebaut wurden der Bestand an Lebens- und Rentenversicherungspolicen von 46,93 Mio. EUR auf 64,62 Mio. EUR. 
Der Bestand an Immobilien war mit 16,25 Mio. EUR bilanziert.


In dem im Bundesanzeiger veröffentlichen Jahresabschluss (Jahresabschluss zum Geschäftsjahr vom 01.04.2011 bis zum 31.03.2012) wird über die Vermögenslage folgendes ausgeführt:


"Vermögenslage


Das Gesamtvermögen  der Gesellschaft zum 31.03.2012 betrug 142,07 Mio EUR. Die Finanzanlagen haben sich von 50,50 Mio. EUR auf 68,10 Mio. EUR erhöht.


Größte Positionen waren hier die Versicherungspolicen mit 64,62 Mio EUR Buchwert.


Das Umlaufvermögen erhöhte sich von 50,65 Mio. EUR auf 52,50 Mio EUR.


Die aktuelle wirtschaftliche Situation und die Zukunftsprognose wurden im  Jahresabschluss wie folgt dargestellt:


"Allgemeine Einschätzung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage.


Zum Zeitpunkt der Berichtserstattung ist die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage als stabil zu bezeichnen. Die Ertragslage ist durch einen Anstieg des operativen Ergebnisses gegenüber dem Vorjahr gekennzeichnet. Über die allgemeinen unternehmerischen Risiken hinaus waren keine Einflüsse erkennbar, welche die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage stark negativ beeinflussen sollten."


Prognose in der geprüften Bilanz:


"Der Geschäftsbereich Policenhandel zeichnet sich einerseits durch die Besonderheit aus, dass Erträge erst mittel- bis langfristig realisiert werden können. Die parallel zu den Anschaffungskosten anwachsenden stillen Reserven (Überschussbeteiligungen und versicherungsmathematische Gewinne) werden dagegen erst bei Ablauf oder Rückkauf der Policen erfolgswirksam. Andererseits sind die Versicherungspolicen bei Liquiditätsengpässen zumindest teilweise durch Beleihung, Weiterverkauf oder Rückkauf kurzfristig in flüssige Mittel umwandelbar. In den Geschäftsjahren 2012/2013 und 2013/2014 wird es zu keinen größeren Rückzahlungen durch Regelablauf kommen. Hingegen sind Teile des Policenbestandes (insbesondere in den Anfangsjahren der PROSAVUS AG erworbene Verträge) bereits gewinnbringend an andere Policenhändler oder Zweitmarkfonds veräußerbar oder kündbar.
Die Gesellschaft sieht hier innerhalb der folgenden beiden Geschäftsjahre gute Chancen, um mittelfristiges Gewinnerzielungspotenzial im Sektor Policenhandel zu schaffen. Der Großteil der Mitbewerber in diesem Sektor hat mangels eines eigenen Vertriebes teilweise Engpässe in der Beschaffung geeigneter Sekundärmarktpolicen".


Die Gesellschaft wies in den geprüften Bilanzen der maßgeblichen Jahre keinen Jahresfehlbetrag aus.


10. Leistung auf eine vertragliche Verpflichtung oder hatte die Schuldnerin Kenntnis des fehlenden Rechtsgrundes 


11. Subjektiv eine Schenkung gewollt? 
Der Bundesgerichtshof hat mit Entscheidung vom 20.04.2017 zu § 134 InsO (Az. IX ZR 252/16) entschieden: die subjektive Vorstellung des Schuldners ist entscheidend.
Wenn der Leistende gar nichts schenken will, kann der Insolvenzverwalter dies im Nachhinein nicht als Schenkung darstellen. 
Meint der spätere Schuldner irrtümlich, zu einer entgeltlichen Leistung verpflichtet zu sein, ist eine spätere Insolvenzanfechtung ausgeschlossen. Das Gericht begründet dies mit dem Sinn und Zweck des § 134 InsO, der verhindern soll, dass sich ein in Vermögensverfall geratener Schuldner auf Kosten seiner Gläubiger freigiebig zeigt. Meint der Schuldner aber, auf eine Schuld zu zahlen, ist er nicht freigiebig, sondern erfüllt er eine – auch nur vermeintliche – Verpflichtung.

12. Kenntnis des fehlenden Rechtsgrunds, § 814 BGB?
Die Schuldnerin hat Kenntnis vom fehlenden Rechtsgrund, wenn der Vorstand/Gfü weiß, dass die Gesellschaft keine Gewinne, sondern im Gegenteil Verluste erwirtschafteten und ein betrügerisches Schneeballsystem betrieben wird, er also weiß, dass er an die Genussrechtsinhaber lediglich Scheingewinne aus Scheindividenden aus den Einzahlungen von ihm getäuschten Geldgebern auszahlt, BGH vom 1.1.2020 IV ZR 247/19 und BGH vom 22.7.2021 IX ZR 26/20 ZIP 2021, 1768. 


13. Entreicherungseinrede (hilfsweiser Einwand)
Die Entreicherungseinrede gemäß § 818 Abs.3 BGB kann geltend gemacht werden, wenn die vorbenannten Probleme im Sinne des Insolvenzverwalters geklärt oder entschieden werden können. Dann gibt es für den in Anspruch genommenen Anleger als Verteidigung unter Umständen noch den Einwand der Entreicherung.


Der Empfänger darf nicht mehr bereichert sein. 
Das Erlangte dürfte nicht mehr vorhanden sein und für besondere Dinge ausgegeben worden sein, die man sich ansonsten nicht oder nur selten leistet. Alternativ müssten die Einnahmen der Verbesserung des Lebensstandards gedient haben, nicht dem normalen Begleichen laufender Kosten.


Die Beweislast dafür läge beim Anfechtungsgegner- also dem Anleger. Die Beweisführung erfolgt normalerweise durch die Vorlage von Kontoauszügen und Belegen.


 


Für Rückfragen und Hilfe stehe ich Ihnen gerne zur Verfügung


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaft
Wirtschaftsmediator(uni DIU)
kulzer@pkl.com
www.pkl.com
www.insoinfo.de

Dresden, Berlin, Augsburg

Tel 0351 8110233
Fax 0351 8110244

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt
 
 
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