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17.07.2021 Corona-Soforthilfen: (angeblicher) Betrug, Strafermittlungen, Verteidigung
Information

Auf Grund der Corvid 19 Pandemie haben zahlreiche Unternehmer*innen und Unternehmen staatliche Corona-Soforthilfen beantragt und/oder erhalten.

In den meisten Fällen waren diese Anträge berechtigt und begründet. Es gibt allerdings auch Fälle, in denen "geschummelt" wurde und andere in denen Anhaltspunkte vorhanden sind für unrechtmäßiges Verhalten. Dann werden solche Fälle weitergegeben an die Staatsanwaltschaft, die Ermittlungsverfahren einleitet. 
Schon wenn von der Polizei oder Staatsanwaltschaft die erste Einlassung / Stellungnahme eingefordert wird, sind sich viele gar nicht bewusst, wie man durch schnelle und unbedachte Stellungnahmen oder gar mündliche Aussagen sich selbst - ohne Not - erhebliche Schwierigkeiten bereiten kann.


Manche denken, ich habe nichts "Böses" gemacht, da brauche ich keine Angst bei meiner Einlassung   zu haben. Dass etwas anders ausgelegt werden kann, beachten sie nicht. Andere denken, das betrifft sicherliche viele Unternehmen, das kann die Staatsanwaltschaft gar nicht alles ermitteln und andere denken, warum soll ich denn Geld für einen Anwalt ausgeben. Das nützt doch nichts.

Pro Tag gibt es derzeit 1.000 Ermittlungsverfahren, die  eröffnet werden.  Im Ermittlungserfahren sollte man anwaltlichen Rat einholen von Anwälten, die sich mit Wirtschaftsstrafrecht beschäftigen. Diese haben - WIE ICH - oft mit der Krise, Insolvenz und Sanierung von Unternehmen zu tun - ebenso mit Krediten, Fördermitteln und Sozialabgaben, Betrug, Untreue und Insolvenzverschleppung ua. .

Wir haben Ahnung von Zahlen, von den maßgeblichen Paragraphen, der Rechtsprechung und von der richtigen Stategie - das ist jetzt gefordert und notwendig.


Merke: In Strafermittlungsverfahren nicht einfach mal unvorbereitet Auskünfte erteilen und durch missverständliche, unüberlegte Äußerungen die Sache verkomplizieren.

Wer erteilt schon bei einem Verkehrsunfall mit einer komplizierten Sachlage der Polizei sofort an der Unfallstelle einen ausführlichen Bericht, was man, wie getan hat und warum?
Dies macht nur, wer noch nie erlebte, was sich in straf- und zivilrechticher Sicht entwickeln kann, wenn die erste, unüberlegte Aussage im aufgeregten Zustand einem vorgehalten wird.



Auch hier gilt natürlich: 


NUR ANGABEN ZUR PERSON. KEINE AUSFÜHRUNGEN im aufgeregten Zustand OHNE KENNTNIS DER AKTENLAGE und  RÜCKSPRACHE mit einem ANWALT.

Wie ist die richtige Verfahrensweise?

1. Anwalt beauftragen, bevollmächtigen und Klärung des Honorars (pauschal oder Vereinbarung eines Stundensatzes)


2. Akteneinsicht einfordern durch Anwalt.


3. Ermittlungsakte mit Anzeige einsehen und kopieren.


4. Gemeinsame Sichtung der Akte 


5. Besprechung des Vorwurfs 


6. Recherchen dazu durch Mandanten und Anwalt


7. Besprechung des Sachverhaltes und der Rechtslage - gegebenfalls zusammen mit dem Steuerberater


8. Schriftliche Stellungnahme zum Vorwurf (optional)


In vielen Fällen wird das Verfahren nach der Stellungnahme eingestellt, weil der Vorwurf qualifiziert widerlegt werden kann. Stimmt etwas am Vorwurf oder bleiben Zweifel, dann eröffnet sich die Chance der Einstellung des Verfahrens z.B. gegen Auflage (z.B. kleine Zahlung an eine gemeinnützige Einrichtigung, ohne Präjudiz und Anerkennung einer Schuld), was der Anwalt anregen kann.

Ich bin seit Jahren im Wirtschaftsrecht und Wirtschaftstrafrecht tätig und helfe professionell. Telefonische Auskünfte erteile ich nicht.
Die Kosten des Anwalts sind im Vergleich zu den möglichen Folgen der falschen Verfahrensweise verhältnismäßig unbedeutend.

Soweit man unter Google die Stichworte eingibt:  "Rückzahlung von Coronahilfen", findet man viele Beiträge zum Thema,z.B. einen Beitrag von Fokus (Fokus vom 26.04).




Hermann Kulzer MBA


Fachanwalt für InsR, HR, GesR
Strafverteidiger in Wirtschaftsstrafsachen


Kulzer@pkl.com
Glashütterstraße 101 a, 01277 Dresden

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Verfasser: Hermann Kulzer, MBA Rechtsanwalt, Fachanwalt
 
03.06.2021 Risikomanagementsystem ist Pflicht seit 2021
Information

Seit dem 01.01.2021 gilt ein neues Sanierungs- und Insolvenzrecht.


In dem Gesetz ist die Pflicht für den Geschäftsführer von haftungsbeschränkten Unternehmen enthalten, ein Risikofrüherkennungs- und Bewältigungssystem zu installieren.


Die Mindestanforderungen sind In § 1 StaRUG geregelt.


Es geht um die Krisenfrüherkennungspflicht  und die erforderlichen Reaktionen.


Bisher gab es dazu Regelungen in § 91 Abs. 2 AktG, § 92 Abs. 1 und § 93 Abs. 2 AktG, § 25 a Abs. 1 Satz 3 KWG, § 49 Abs. 2 u. 3 GmbH sowie § 15a ff. lnsO.


Was folgt aus dem neuen Gesetz für Geschäftsführer: 


1. Ohne System zur Krisenfrüherkennung kann das Unternehmen schon dafür haften.  


2. Entwicklungen, welche für das Unternehmen bestandsgefährdend sein können, müssen laufend überwacht werden.


3. Die erforderliche Übersicht zur leistungswirtschaftlichen und finanziellen Situation muss über mindestens 24 Monate laufend zur Verfügung stehen


4. Ein Krisenfrüherkennungssystem muss eingerichtet werden mit
- definierte Zuständigkeiten
- Berichtswesen
- mögliche Gegenmaßnahmen in definierten Fällen 


5. Bei Schwierigkeiten sind die Überwachungsorgane unverzüglich zu informieren.


6. Der Sanierungsgeschäftsführer wahrt die Interessen der Gläubiger. 


7. Schritte zur Einführung eines Krisenfrüherkennungssystems zur Bewältigung von Risiken


a) Bestandsaufnahme
b) Bewertung
c) Planung
d) Steuerung / Maßnahmen (abwälzen, versichern, vermeiden oder akzeptieren) e) Reporting

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt
 
22.05.2021 Vorsorgevollmacht das A und O zur Vorsorge und Kontrolle
Information

Mit einer Vorsorgevollmacht bevollmächtigt eine Person eine andere Person, im Falle einer Notsituation alle oder bestimmte Aufgaben für den Vollmachtgeber zu erledigen.

Wer den Nutzen oder das Erfordernis einer Vorsorgevollmacht in der Praxis einmal erlebte, kann die Wichtigkeit der Vorsorgevollmacht einschätzen.
Wer es nicht erlebt hat, unterschätzt meist die Bedeutung: Sie kann lebenserhaltend sein oder die Existenz z.B. eines Unternehmers sichern. 


Der Bevollmächtigte kann kontrollieren, mitbestimmen, entscheiden. 
Wenn sich der Zustand verschlechtert oder eine ärztliche Diagnose wahrscheinlich falsch ist, kann der Bevollmächtigte den Vollmachtgeber aus der Klinik holen und in eine andere Klinik verbringen lassen. 
Er kann freiheitsentziehenden Maßnahmen widersprechen.
Er kann Leben retten. 


Ohne Vollmacht setzt das Gericht manchmal einen völlig fremden Betreuer oder Verfahrensbevollmächtigten ein, der dann wichtige Entscheidung treffen soll/muss. Ob das dann passt, kann man nur hoffen.


1. Vertreter
Mit der Vorsorgevollmacht wird der Bevollmächtigte zum Vertreter, d. h. er entscheidet an Stelle des nicht mehr entscheidungsfähigen Vollmachtgebers.
Deshalb setzt eine Vorsorgevollmacht Vertrauen zum Bevollmächtigten voraus.
Die Rechtsgrundlage für das Handeln des Bevollmächtigten findet sich in § 164 ff. BGB für das Verhältnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem in § 662 ff. BGB.

2. Abgrenzung
In Abgrenzung dazu bestellt das Gericht einen gerichtlichen Betreuer gemäߧ 1896 BGB.

Der Gesetzestext lautet:


(1) Kann ein Volljähriger auf Grund einer psychischen Krankheit oder einer körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung seine Angelegenheiten ganz oder teilweise nicht besorgen, so bestellt das Betreuungsgericht auf seinen Antrag oder von Amts wegen für ihn einen Betreuer. Den Antrag kann auch ein Geschäftsunfähiger stellen. Soweit der Volljährige auf Grund einer körperlichen Behinderung seine Angelegenheiten nicht besorgen kann, darf der Betreuer nur auf Antrag des Volljährigen bestellt werden, es sei denn, dass dieser seinen Willen nicht kundtun kann.


Ist die künftige Betreuung in einer notariellen Vorsorgevollmacht geregelt und hat die zu betreuende Person darin eine bestimmte Person als Betreuer bestimmt, ist das Gericht grundsätzlich an diese Entscheidung gebunden. Bei Vorliegen einer solchen notariellen Vorsorgevollmacht scheidet die gerichtlich angeordnete Betreuung regelmäßig aus (vgl. BGH v. 30.03.2011, XII ZB 537/10).


3. Nur bei Zweifeln an Redlichkeit des Betreuers entscheidet das Gericht:


Mit Urteil vom 13.04.2011 hat der Bundesgerichthof entschieden, dass zum Schutz des Betroffenen ausnahmsweise eine Betreuerbestellung auch trotz anderslautender Vorsorgevollmacht angeordnet werden darf.


Das Gericht darf sich aber nur über den Willen der Betreuungsperson hinwegsetzen, wenn erhebliche Zweifel an der Redlichkeit des Bevollmächtigten bestehen.


4. Fehlende Geschäftsfähigkeit


Wenn erhebliche Zweifel bestehen, ob eine Person, die eine Vorsorgevollmacht erteilt hat, bei Unterzeichnung der Vollmacht noch geschäftsfähig war, liegt kein Fall des § 1896 Abs. 2 Satz 2 BGB vor. Eine Betreuungseinrichtung ist dann nicht wegen der Vorsorgevollmacht entbehrlich.


5. Vorsorgevollmacht muss von Patientenverfügung getrennt werden


6. Ehepartner ist nicht gesetzlichen Vertreter
Gesetzliche Vertreter sind lediglich die Eltern im Verhältnis zu ihren Kindern, der Vormund im Verhältnis zu seinem Mündel oder der Betreuer im Verhältnis zur betreuten Person. Eheleute sind keine gesetzlichen Vertreter und bedürfen daher auch einer Bevollmächtigung.


Will ein Ehepartner den anderen Ehepartner vertreten, braucht er eine Vollmacht. Dies kann eine normale rechtsgeschäftliche Vollmacht für den Einzelfall sein, um auf dem Postamt die Post abzuholen oder eine Vorsorgevollmacht oder eine Patientenverfügung.


7. Umfassende Vorsorgevollmacht ersetzt die Betreuerbestellung
Der Vollmachtgeber erspart sich das gerichtliche Verfahren zur Bestellung eines Betreuers mit ärztlicher/psychiatrischer Begutachtung und richterlicher Anhörung.
Hat der Vollmachtgeber eine Vorsorgevollmacht erteilt, ist diese sofort mit der Erteilung wirksam. Voraussetzung ist, dass der Bevollmächtigte die Vollmachtsurkunde im Original in Besitz hat und vorlegen kann. 


8.  Vorsorgevollmacht wird sofort wirksam
Ob der Bevollmächtigte tatsächlich von der Vollmacht Gebrauch machen darf oder nicht, bestimmt sich im Innenverhältnis zum Vollmachtgeber. Dieses Risiko kann dadurch eingeschränkt werden, dass die Vollmacht nur für den Fall der Fürsorgebedürftigkeit des Vollmachtgebers benutzt werden darf und der  Bevollmächtigte ein entsprechendes ärztliches Attest vorlegen muss.


9. Widerruf jederzeit möglich - auch ohne Gründe
Der Vollmachtgeber kann die Vorsorgevollmacht jederzeit widerrufen.

10. Der Bevollmächtigte darf kein Vermögen verschenken
Das Gesetz gestattet im Rahmen der Vermögenssorge nur sogenannte Anstandsgeschenke zu Weihnachten, Geburtstag, Taufe, Hochzeit oder Trinkgelder.


11. Der Bevollmächtigter darf keine Insichgeschäfte tätigen
Insichgeschäfte des Bevollmächtigten sind regelmäßig verboten.
Danach kann ein Bevollmächtigter nicht im Namen des Vollmachtgebers mit sich selbst Rechtsgeschäfte tätigen.
Der Bevollmächtigte darf sich aus der Vermögensmasse des Vollmachtgebers selbst nichts schenken.
Ebenso wenig darf er auf beiden Seiten als Verkäufer oder Käufer auftreten.


Das Gesetz versucht mit diesem Verbot Interessenkonflikte und damit die Gefahr des Missbrauchs der Vollmacht zu vermeiden. Ausnahmsweise kann der Vollmachtgeber den Bevollmächtigten vom Verbot des Selbstkontrahierens befreien.


12. Die Vorsorgevollmacht bedarf keiner notariellen Beurkundung
Die Vorsorgevollmacht kann privatschriftlich erstellt werden.
Es empfielt sich aber, die Vollmacht notariell beurkunden zu lassen.
Der Notar ist verpflichtet, die Geschäftsfähigkeit der erklärenden Person zu prüfen, sofern er aufgrund des Verhaltens der Beteiligten oder sonstiger Umstände begründete Zweifel daran hat. Auch prüft der Notar regelmäßig den Inhalt der Vollmacht und unterbreitet gegebenenfalls geeignetere Formulierungen.


Erfasst die Vorsorgevollmacht hingegen auch Grundstücksgeschäfte oder gesellschaftliche Beteiligungen an Unternehmen, muss sie auf jeden Fall notariell beurkundet werden. Nur dann kann der Bevollmächtigte Grundstücke kaufen oder verkaufen oder belasten oder an Gesellschafterversammlungen teilnehmen und Stimmrechte ausüben.


13. Vorsorgevollmacht erlaubt Bankgeschäfte
Die reine schriftliche Vorsorgevollmacht genügt bei vielen Banken allerdings nicht (Ausnahme: notarielle Vorsorgevollmacht) für Bankgeschäfte.
Die Banken wollen eine bei der Bank persönlich zusammen abgegebene Bevollmächtigung.


Dazu hat allerdings das Landgericht Detmold (in 2015) folgendes entschieden:



  1. Eine Vollmacht bezüglich der Vermögensangelegenheiten des Vollmachtgebers berechtigt den Bevollmächtigten auch dann zu einer Verfügung über ein Bankkonto des Vollmachtgebers, wenn für dieses keine gesonderte Bankvollmacht erteilt worden ist.

  2. Macht eine Bank die Verfügung des Vorsorgegebebevollmächtigten über ein Bankkonto des Vollmachtgebers trotz Vorliegens der Vorsorgevollmacht von unberechtigten Bedingungen abhängig, so haftet sie dem Vollmachtgeber für den diesem hierdurch entstandenen Schaden (hier: Die Aufwendungen für die Einschaltung eines Rechtsanwalts).


14. Auskunftspflicht
Der Bevollmächtigte ist grundsätzlich auskunfts- und rechenschaftspflichtig.
Für den Bevollmächtigten ist es also nicht lediglich ein reines Gefälligkeitsverhältnis, sondern ein Auftragsverhältnis.
Daher schuldet der Bevollmächtigte den Erben des Betreuten Auskunft.
Er ist zur Rechenschaft verpflichtet und hat gegebenenfalls auch Ersatzansprüche zu erfüllen, wenn er nur ungenügende Rechenschaft erteilen kann, vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 18.03.2014-3 U 50/13.


Die Auskunft- und Rechenschaftspflicht besteht auch gegenüber Erben und Miterben


Liegt ein Auftragsverhältnis vor, ist der Beauftragte gemäß § 666 BGB gegenüber dem Auftraggeber verpflichtet, auf Verlangen Auskunft über den Stand des zu tätigenden Geschäftes zu erteilen und nach der Ausführung des Auftrags Rechenschaft abzulegen.


In Fällen einer Vorsorgevollmacht ist es häufig nicht der Vollmachtgeber selber, der die Auskunft und Rechenschaft verlangt, sondern ein späterer Erbe oder Miterbe des Vollmachtgebers. Diesen ist seitens des Bevollmächtigten im vollen Umfang Auskunft und Rechenschaft zu erteilen.
Etwas anderes kann sich allenfalls dann ergeben, wenn der Vollmachtgeber über Jahre hinweg auf eine Rechenschaft verzichtet hat. In einem solchen Fall kann dann auch später der Erbe möglicherweise keine Rechenschaft mehr verlangen. Dies setzt jedoch ein jahrelanges Absehen von einer Rechenschaft voraus und nicht nur ein Absehen von der Rechenschaft über mehrere Monate, in der Praxis meist die letzten Monate vor dem Tode des Vollmachtgebers.


Rechtsprechung zur Auskunftspflicht und Schadensersatz des Bevollmächtigen
Das Brandenburgische Oberlandesgericht (OLG Brandenburg) hat mit  Urteil vom 20.11.2013 (Az.: 4 U 130/12)folgenden Fall entschieden:
Die im Alter von fast 90 Jahren verstorbene Erblasserin wohnte seit 1984 mit ihrer Schwiegertochter in deren Haus. Bereits 2002 hatte sie der Schwiegertochter eine Kontovollmacht erteilt, 2005 erteilte sie zusätzlich noch eine Vorsorgevollmacht.
Die Schwiegertochter hatte Barabhebungen oder Überweisungen in einem Umfang von insgesamt 146.000 EUR vom Konto der Erblasserin vorgenommen.
Es handelte sich überwiegend um Barabhebungen in einem Umfang von 1.000 EUR bis 3.000 EUR. Hinzu kommen zwei Verfügungen über 20.000 EUR und 15.000 EUR.
Nach dem Tod der Erblasserin verlangen die Erben - ihre Enkel - von der Schwiegertochter die abgehobenen Beträge zurückerstattet.

Das OLG verurteilte die Schwiegertochter, 59.500 EUR zurückzuzahlen.

Die Richter gehen davon aus, dass mit der Vorsorgevollmacht ein rechtsgeschäftlich bindendes Auftragsverhältnis begründet worden ist. Dafür spreche bereits, dass in dem Text der Vorsorgevollmacht sogar ausdrücklich der Begriff des „Auftragsverhältnisses“ verwandt worden ist. Der Auftrag ist dahin auszulegen, dass die Schwiegertochter nicht nur zur Erhaltung oder Mehrung des Vermögens der Erblasserin verpflichtet sein sollte. Sie sollte vielmehr auch der Erblasserin Bargeld besorgen, das diese für ihren Lebensunterhalt oder auch zur Erfüllung von Wünschen benötigte. Dabei müsse die Schwiegertochter beweisen, dass sie die Gelder auftragsgemäß verwandt hat. Allerdings unterscheidet das Gericht zwischen kleineren und größeren Abhebungen.

• Zum einen wird von einem auftragsgemäßen Verbrauch der abgehobenen Geldbeträge ausgegangen, soweit die Schwiegertochter die Gelder für den Lebensunterhalt oder für sonstige Zwecke der Erblasserin verwandt hat. Das Gericht schätzt diesen Mindestbedarf auf 16.000 EUR.

• Bei den höheren Beträgen von 20.000 EUR etc. lässt das Gericht den Einwand aber nicht zu, die Erblasserin hätte die Kontoauszüge erhalten und kontrolliert. Zwar könnte aus einer Kontrolle der Kontoauszüge durch die Erblasserin zu schließen sein, dass sie entweder den Betrag von 20.000 EUR tatsächlich erhalten hat oder mit dem Verbleib dieses Betrags bei der Beklagten einverstanden war und keine weitere Rechenschaft verlangte. Hier hatte das Gericht aufgrund eines Pflegegutachtens jedenfalls erhebliche Zweifel, ob die Erblasserin zu jenem Zeitpunkt noch in der Lage war, anhand von Kontoauszügen den Verbleib ihrer Mittel zu kontrollieren.

15. Mißbrauch der Vorsorgevollmacht / Ein Beispiel
Im Jahr 2008 erteilte der Vater seiner Stiefschwester eine umfangreiche Vorsorgevollmacht. Kurze Zeit später wurde er in die Psychatrie wegen Demenz von seiner Stiefschwester abgeschoben. Nach kurzem Aufenthalt kam er ins Pflegeheim. Danach verstarb er.

Durch das Pflegeheim erfuhr der Erbe, dass dort über 15000 Euro nicht geleisterter Zahlungen des Eigenanteils aufgelaufen sind, obwohl der Vater eine ausreichende Rente hatte.
Auch wurde in seinem Namen Versandhausgeschäfte getätigt.
Die Rechnungen wurden nicht bezahlt.

16. Kontrollbetreuung bei Interessenkonflikten


Eine Kontrollbetreuung kann angeordnet werden, wenn Interessenkonflikte zwischen dem Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber bestehen oder der Bevollmächtigte mit dem Umfang und der Schwierigkeit der vorzunehmenden Geschäfte überfordert ist,
BGH, Beschluss vom 16.07.2014 - XII ZB 142/14.


Wenn ein Vollmachtgeber seinen Vorsorgebevollmächtigten nicht mehr überwachen kann, kann das Betreuungsgericht einen Kontrollbetreuer bestellen.
Der Kontrollbetreuer nimmt die Rechte des Vollmachtgebers gegenüber dem Bevollmächtigten wahr. Ein Kontrollbetreuer darf nach § 1896 Absatz 2 Satz 1 BGB aber nur bestellt werden, wenn dies erforderlich ist.


Der Bundesgerichtshof musste über einen Fall entscheiden, in dem die Vollmachtgeberin monatliche Einnahmen von 1.565,04 € und monatliche Ausgaben von 3.619,32 € hatte.

Der Vorsorgebevollmächtigte war der Sohn der Vollmachtgeberin.

Er bleibt untätig, obwohl er diese Situation hätte beenden können.

Zum einen hätte eine Immobilie der Vollmachtgeberin veräußert werden können.

Der Sohn erhielt aus der Verwaltung dieser Immobilie aber wohl ein unanständig hohes Honorar.
Zum anderen hätte eine Wohnung vermietet werden können, an der die Vollmachtgeberin einen Nießbrauch hatte. Der Sohn war Eigentümer des betroffenen Hauses.

Der Bundesgerichthof hielt die Bestellung eines Kontrollbetreuers für erforderlich.


Dazu nannte der Bundesgerichtshof vier Gründe, wann ein Kontrollbetreuer erforderlich ist:
- wenn der Bevollmächtigte mit der Schwierigkeit der Geschäfte überfordert ist,
- wenn der Bevollmächtigte unredlich ist
- wenn der Bevollmächtigte untauglich ist und
- wenn ein Interessenkonflikt zwischen dem Bevollmächtigten und dem Vollmachtgeber besteht.


Der letzte Grund ist neu.
Der Bundesgerichtshof stützte seine Entscheidung im Wesentlichen auf den Interessenkonflikt.


Ob der Bevollmächtigte nun unredlich, untauglich oder (nur) überfordert war, lässt sich dem Beschluss des Bundesgerichtshofs nicht entnehmen. Der Bundesgerichtshof fasste diese drei Gründe dahingehend zusammen, dass es ausreichend sei, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass der Bevollmächtigte nicht mehr entsprechend der Vereinbarung mit dem Vollmachtgeber und dem Interesse des Vollmachtgebers handelt.


Der Vollmachtgeber kann alternativ einen Vorsorgeanwalt als Unterstützungsbevollmächtigten einsetzen.

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Verfasser: Hermann Kulzer, MBA, Rechtsanwalt, Wirtschaftsmediator
 
24.02.2021 Asset Protection: Wie sichert man rechtzeitig sein Vermögen? Rechtlich zulässige Gestaltungen zum Vermögensschutz
Information

1. Bedeutung und Definition
Insbesondere bei Kaufleuten, Selbstständigen und Unternehmern wächst angesichts der derzeit unsicheren Wirtschaftslage die Sorge, coronabedingt zu scheitern und für unternehmerische Verbindlichkeiten letztlich auch mit dem Privatvermögen haftbar gemacht zu werden. 
ASSET PROTECTION KOMMT DAHER GERADE IN ZEITEN VON KRISEN IN DEUTSCHLAND IN MODE.
In den USA und England hat asset protection schon eine lange Tradition.
Es geht darum bei schwer kalkulierbaren Risiken der beruflichen Tätigkeit und bei möglichen künftigen Krisen das private Vermögen abzusichern.
Es geht also um einen rechtlich zulässigen Schutz des eigenen Vermögens wegen schwer kalkulierbaren Risiken vor dem möglichen Zugriff von Gläubigern, Ex-Ehegatten, Pflichtteilsberechtigten ua.. kurz: einer zulässigen Störfallvorsorge.

2. No go und Leitsatz

Rechtlich zulässige Maßnahmen zum Schutz des Vermögens können ohne Anfechtungsrisiken nur im Vorfeld eines möglichen Haftungsfalls getroffen werden, nicht in bereits sich bestehenden oder sich abzeichnenden Krisen- und Konfliktfällen. Wenn Maßnahmen zu spät - also bei bereits bestehenden Krisen oder Konflikten getroffen werden - können diese möglicherweise sogar strafbar, jedenfalls anfechtbar sein- innerhalb eines bestimmten Zeitfensters. LEIDER GIBT ES FÄLLE, IN DENEN GESCHÄFTSFÜHRER PANISCH IN DER KRISE IHRE IMMOBILIE AN EIN KIND ODER DIE EHEFRAU VERSCHENKEN ODER ÜBERTRAGEN. SIE BRINGEN DADURCH AUCH DIESE ANGEHÖRIGEN IN GROSSE SCHWIERIGKEITEN UND HELFEN NIEMANDEN. DAS HILFT NICHT - DAS SCHADET NUR.
Der Leitsatz lautet daher: Es muss rechtzeitig gehandelt werden:
-start early
-keep it simple and
-don´t try to hide stuff from your creditors.


3. Gründe für ein rechtlich zulässiges Asset Protection
-Bedrohung des Vermögens durch unternehmerische Risiken
-Risiken durch die Insolvenz des Vertragspartners
-Erhebliches Insolvenzrisiko für Käufer bei ungesicherter Vorleistung
-Pflichten (z.B. Organisationspflichten) und Gefahren sind viel größer als früher und oft nicht versicherbar
-Bedrohungen der persönlichen Vermögens durch betriebliche Haftungsrisiken
Bedrohung durch die Pfändbarkeit von Rückforderungsansprüchen
-Gefahr der Pfändbarkeit von vorbehaltenen Rechten
-Bedrohung durch Insolvenzanfechtung und das Anfechtungsgesetz
-- Anfechtung entgeltlicher Verträge mit Nahestehenden- 2 Jahre
-- Anfechtung bei vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung bis zu 10 Jahre



  • Schenkungsanfechtung (vier Jahre als Sondertatbestand)

  • Bedrohung durch Trennung, Scheidung oder Erbfälle

  • Durchgriffsansprüche von Gläubigern

  • Doppelinanspruchnahmen bei Bürgschaften durch Bank und Verwalter

  • Trennung von Betriebs- und Privatvermögen

  • Haftung (direkt und indirekt) von Familienangehörigen

  • Sicherung der Existenzgrundlage

  • Mögliche Blockaden von Gesellschaftern und z.B. Mitgliedern einer Erbengemeinschaft

  • Rechtlich Regelungen sind nur außerhalb der Krise zulässig

  • Vollmachten erlöschen im Falle einer Insolvenz

  • Lösungsklauseln für den  Fall der Insolvenz nach § 119 InsO oft unwirksam

  • Strafrechtliche Risiken
    - vorsätzlicher Gläubigerbenachteiligung
    - betrügerischer Bankrott
    - Gläubiger- und Schuldnerbegünstigung ua)
    - Beihilfemöglichkeiten durch Steuerberater und Berater

  • Nachhaltige Sicherung der Existenzgrundlage


4. Betroffene Personen und Gesellschaften



  • Organe von Gesellschaften wie Geschäftsführer, Vorstände, Aufsichtsräte

  • Freiberufler 

  • Unternehmer

  • Erblasser und Erben

  • Ehegatten


5. Bereiche von Asset Protection



  • Schutz der Familie

  • Schutz des Eigenheims z.B.
    - durch Schenkung (beachte z.B. Schenkungsanfechtung)
    - Wohnrecht ua.

  • Haftungsvermeidung für Vorstände, Geschäftsführer, Aufsichtsräte

  • Beschränkung der Haftung durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen

  • Bildung nicht pfändbarer Vermögenswerte

  • Nachfolgegestaltungen durch Testament, Vor- und Nacherbschaft und Pflichtteilsreduzierung


6. Risiken und Warnungen
Oft liegt der Gedanke nahe, Vermögen kurzfristig auf nahestehende Personen zu übertragen, um es so einem Zugriff von Gläubigern zu entziehen. Das Interesse am Schutz des Eigenheimes oder des Privatvermögens ist nachvollziehbar- es gibt aber einige wichtige Gründe gegen vorschnelles Handeln:



  • Rückschlagsperre

  • Anfechtbarkeit  gemäß §§ 129, 132, 140 InsO, soweit ein solcher Vertrag 3 Monate vor Eröffnung eines Insolvenzverfahrens geschlossen wird.

  • Anfechtbarkeit innerhalb einer Frist von 4 Jahren für alle unentgeltlichen Leistungen des Schuldners.

  • Anfechtbarkeit wenn Vermögenstransaktionen mit dem Vorsatz der Gläubigerbenachteiligung  mit einer Anfechtungsfrist sogar bis zu 10 Jahre

  • Anfechtbarkeit bei Vollentgeltlichkeit bis zu 4 Jahre.

  • „Beiseiteschaffen“ von Vermögensgegenständen kann strafrechtlich sanktioniert werden nach § 288 Abs. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe, wer bei einer ihm drohenden Zwangsvollstreckung in der Absicht, die Befriedigung des Gläubigers zu vereiteln, Bestandteile seines Vermögens veräußert oder beiseite schafft. 

  • ein „Bankrott“ gemäß § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB liegt vor, wenn jemand bei Insolvenzreife Bestandteile seines Vermögens beiseite schafft, das im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens zur Insolvenzmasse gehören würden.

  • Ein Anwalt oder Notar, der falsch berät oder trotz erkennbarer Zahlungsunfähigkeit hilft Vermögen noch zu übertragen, macht sich unter Umständen wegen der Anstiftung oder Beihilfe strafbar. Oft sind "schnelle" Tipps von vermeintlichen Helfern aber nur reine "Geldverschwendung" und verschlimmern die Probleme und verschlechtern den Ruf der Beteiligten.


  7. Wer kann helfen?
Vermögensschutz ist kein eigenes Rechtsgebiet sondern eine interdisziplinäre Gestaltung im Vorfeld von Krisen und Konflikten unter Zusammenwirken von Spezialisten für Vermögensschutz. 
Spezialiserte Fachanwälte z.B. für Insolvenz-, Immobilien- und Gesellschaftsrecht bieten Asset Protection auf Grund langjähriger Erfahrungen unter anderem im 



  • Schadensrecht

  • Gesellschaftsrecht

  • Handelsrecht

  • Insolvenzrecht

  • Steuerrecht

  • Zwangsvollstreckungsrecht

  • Wirtschaftsstrafrecht

  • Immobienrecht


8. Mögliche Maßnahmen von A-Z (Auszug)



  • Abfindungsregelungen (insolvenzfeste) bei Ausscheiden eines Gesellschafters

  • Altersvorsorge pfändungssicher

  • Antizipierte notarielle Anteilsübertragung gemäß § 15 Abs.3 GmbHG

  • Auffangregelung bei unwirksamen Ausgangsregelungen z.B. bei unwirksamer Abfindungsregelung

  • Ausnutzung nicht pfändbarer Vermögenswerte

  • Auflösende Bedingungen

  • Erbrechtliche Gestaltung

  • Familienrechtliche Gestaltung

  • Güterrechtliche Vereinbarung

  • Haftungsausschluss

  • Haftungsreduzierung

  • Haftpflichtversicherung

  • Lösungsklauseln (zulässige)

  • Nießbrauchsvorbehalt

  • Satzungsgestaltung vorbeugend

  • Sicherungsklausel

  • Störfallvorsorge bei der Vertragsgestaltung

  • Rückübertragungsanspruch

  • Vermögensübertragung mit Rückforderungsrechten

  • Vor- und Nacherbschaft

  • Vinkulierungsklausel zur Verhinderung des Eindringens Dritter in die Gesellschaft

  • Vormerkung

  • Zustimmungsvorbehalte

  • Zugewinnausgleich

  • Zugewinnausgleichsicherung 

  • Zwangsabtretung in Satzung


Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht

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Verfasser: Hermann Kulzer MBA, Fachanwalt für Insolvenzrecht, Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
 
15.02.2021 < TIPP für Geschäftsführer in der Corona-Krise: INFORMIEREN. KÜMMERN. SICHERN. HANDELN
Information

Sehr geehrter Herr Geschäftsführer,

ich möchte Ihnen als Fachanwalt, MBA und Wirtschaftsmediator einige Punkte darstellen, was Sie wissen sollten und tun können und WIE SIE IHRE ABWEHRKRÄFTE STÄRKEN KÖNNEN (Rechtsstand 27. Febr. 2021).

Denn wer weiß, welche Risiken und Möglichkeiten bestehen und sich kümmert, braucht keine Angst zu haben, vor dem was kommt.



  • I. ERFASSUNG DER AKTUELLEN LAGE 


Die Gesellschaft kann ihre fälligen Verbindlichkeiten nicht mehr begleichen.
Mieten sind offen und auch Lieferanten können nicht aus den vorhandenen liquiden Mitteln bedient werden. Die Umsätze sind in den letzten Wochen wegen Corona eingebrochen. Der normale Geschäftsbetrieb ist gestoppt.  Es ist auch keine kurzfristige Besserung der wirtschaftlichen und finanziellen Verhältnisse in Sicht.



  • II.  FESTSTELLUNG DER ZAHLUNGS(UN)FÄHIGKEIT 


Die Zahlungsunfähigkeit liegt vor, da wesentliche fällige Verbindlichkeiten nicht innerhalb von 3 Wochen ausgeglichen werden können, § 17 InsO.



  • III. HILFE BEI DER SANIERUNG außerhalb eines Insolvenzverfahrens 


Eine Sanierung kann dadurch erfolgen, dass man neues Kapital beschafft und alle Verbindlichkeiten bezahlt. Eine Sanierung kann auch dadurch erfolgen, dass man mit allen Gläubigern vereinbart, dass Sie ihre Forderungen stunden (Zahlungsaufschub=Stundung). Aus meiner Sicht reicht die Stundung der derzeit fälligen Verbindlichkeiten alleine nicht. Es müssten vielmehr auch Teilverzichte der Gläubiger oder Rangrücktritte erklärt werden. Alle Verträge müssen auf den Prüfstand, inwieweit Anpassungen möglich oder erforderlich sind. Es gibt jetzt einige coronabedingte Anpassungs- und Kündigungsmöglichkeiten von Miet-, Leasing, Darlehensverträgen.

Vor Corona musste nach Eintritt der Insolvenzreife die Sanierung innerhalb von drei Wochen abgeschlossen sein. Das war in der Praxis oft schwer möglich. Es gab zahlreiche Verurteilungen von Geschäftsführern wegen Insolvenzverschleppung.
Mit dem Corona-Gesetz, genauer gesagt dem COVInsAG, hat der Gesetzgeber die Insolvenzantragspflicht nach Eintritt der Insolvenszreife ausgesetzt - unter bestimmten Voraussetzungen. Man hat für die Insolvenzeinleitung Zeit, soweit eine Überschuldung vorliegt.

Bei dem Insolvenzgrund der Zahlungsunfähigkeit gibt es hinsichtlich einer Aussetzung weitere Hürden und Voraussetzung:

- die Zahlungsunfähigkeit muss coronabedingt sein
- es müssen Sanierungsaussichten bestehen
- es muss ein Antrag auf Hilfen gestellt worden sein, die noch nicht ausgezahlt wurden
- sonstige Voraussetzungen laut COVInsAG müssen beachten werden.

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, gibt es bei Kapitalgesellschaften keine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht mehr. Ob eine Aussetzung der Insolvenzantragspflicht vorliegt, sollte gerade Geschäftsführer und Vorstände interessieren, da diese bei Verletzung der Insolvenzantragspflicht auch zivilrechtlich und strafrechtlich haften können/müssen. 
WER JETZT EINFACH WEITERMACHT OHNE PRÜFUNG LEBT GEFÄHRLICH.



  • IV. HILFE BEI DER VERMEIDUNG STRAFBAREN HANDELNS 


1. Insolvenzverschleppung
Ob für Sie die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nach dem COVInsAG einschlägig ist, muss also genau geprüft werden. Man darf die Anwendbarkeit nicht ungeprüft zu Grunde legen. Die Vorraussetzungen kann ich nach einem kurzen Telefonat nicht beurteilen. Hier ist allerdings von einem Steuerberater, Fachanwalt für Insolvenzrecht oder qualifizierten Rechtsanwalt mit dem Schwerpunkt Sanierung und Insolvenz innerhalb kurzer Zeit ein Check möglich, was für einen gilt. Damit können existenzielle Risiken vermieden werden.
Denn wenn die Aussetzung nicht greift, laufen Sie Gefahr den Straftatbestand der Insolvenzverschleppung zu erfüllen und haften für Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife persönlich. Der Nutzen einer Prüfung und Beratung ist daher schnell erkennbar.

2. Eingehungsbetrug
Wenn Sie Waren einkaufen, ohne Sicherheit, dass Sie bei Fälligkeit bezahlen können, kann dies den objektiven Tatbestand eines Eingehungsbetrugs erfüllen. Sie müssen daher vor der Bestellung prüfen und planen, bei Fälligkeit zahlen zu können. Als Berater will man in Zeiten der Krise nicht nur Angst machen  sondern helfen, die richtigen Maßnahmen vorzunehmen. Es ist wie bei einer guten Fussballmanschaft: man muss sich auch um die Abwehr und das Verhindern von Toren und nicht nur um das Schießen von Toren kümmern.

3. Bilanzdelikt/Bankrott
Wenn Sie noch keine Bilanz für 2019 (müsste zum 31.3.2020 bzw 30.6.2020 vorliegen) kann eine Strafbarkeit wegen Bankrotts gemäß § 283 StGB vorliegen. 
Bei einer Verurteilung wegen eines Insolvenzdelikts darf der (alte) Geschäftsführer 5 Jahre nicht mehr Geschäftsführer sein. Also ist die Absprache mit dem Steuerberater/ Wirtschaftsprüfer erforderlich. 
Der Fristverlängerungsantrag beim Finanzamt beseitigt nicht das Strafrechtsrisiko.



  • V. VERMEIDUNG DER PERSÖNLICHEN HAFTUNG


Ein weiteres Problem entsteht, wenn man die Drei-Wochenfrist nicht einhalten würde und die Aussetzung der Insolvenzantragspflicht nicht einschlägig ist. Sie könnten persönlich haften für alle Zahlungen nach Eintritt der Insolvenzreife. Das können sehr hohe Beträge sein.

Haben Sie eine Haftpflichtversicherung /(D&O- Versicherung) für Geschäftsführer?
Nein?  
Als Fachanwalt, der viel mit Haftung der Vorstände/Geschäftsführer/ Aufsichtsräte zu tun hat, rate dazu. Es gibt mehrere Anbieter und die Preise sind risikoangemessen.
Es sind Betriebsausgaben der Gesellschaft und dient dem Schutz der Gesellschaft und dem Schutz des Geschäftsführers. Und: in 2020 hat der BGH geklärt, dass auch die Insolvenzverschleppungshaftung von der normalen D&O Versicherung abgedeckt ist (nach den bisherigen AGB´s).
Ich habe dazu eine der ersten Entscheidung erwirkt, in der die Versicherung einen Ausgleich vorgenommen hat.



  • VI. ABGABE DER GESCHÄFTLEITUNG (ich bin dann mal weg)?


Wenn Sie die Geschäftsleitung jetzt abgeben würden, so würde der neue Geschäftsführer die Risiken haben. Sie können keinen Einfluss mehr nehmen.Es wird auch schwer möglich sein, jetzt einen anderen zu finden, der diese Risiken freiwillig auf sich nehmen will. Beachte: Auch ein faktischer Geschäftsführer könnte haften. Aus meiner Sicht also kein sicherer Weg.



  • VII. SANIERUNG DURCH EIGENVERWALTUNG (als Alternative oder Pflicht)


Es gibt eine Alternative zur außergerichtlichen Sanierung (soweit diese überhaupt wegen der Aussetzung der Insolvenzantragspflicht zulässig ist).

Es ist die Möglichkeit der Eigenverwaltung mit Sanierung durch Insolvenzplan- was ich Ihnen gerne näher erläutern würde. Eigenverwaltung bedeutet selbstverantwortliche Sanierung unter Aufsicht des Gerichts innerhalb eines geregelten Insolvenzverfahrens.

Kurz zum Ablauf einer Eigenverwaltung: 
Sie könnten selbst einen Antrag auf Eigenverwaltung stellen. Sie würden bei einer Eigenverwaltung für das Tagesgeschäft verantwortlich bleiben. Das Insolvenzgericht würde einen Sachwalter einsetzen, der Sie kontrolliert. Früher kam ein Insolvenzverwalter, der alles alleine entschieden hat. Der alte Geschäftsführer hatte nichts mehr zu entscheiden.  Das Insolvenzrecht hat sich gewandelt. Es soll mehr Sanierungen geben. Daher ist die Eigenverwaltung ein neues wirksames Instrument der Sanierung innerhalb eines Insolvenzverfahrens.  Den Sachwalter darf man vorschlagen- oft folgen die Gerichte den Empfehlungen.

Es gibt ein Sanierungswerkzeug innerhalb eines Insolvenzverfahrens, das sehr oft eine weitreichende Bedeutung hat: Insolvenzgeld. Innerhalb der Eigenverwaltung könnte man Insolvenzgeld für die Mitarbeiter erhalten. Das Insolvenzgeld bezahlt die Arbeitsagentur. Dies ist ein wichtiges Werkzeug der Sanierung- weil man sich bis zu drei Monate die Personalkosten sparen kann.

Nach einem Insolvenzantrag  wird meist ein Insolvenzgutachten erstellt und ein vorläufiger Insolvenzverwalter eingesetzt. Das vorläufige Insolvenzverfahren zieht sich 2 bis 3 Monate hin.
Danach wird das Insolvenzverfahren eröffnet

Eine Sanierung innerhalb eines Insolvenzverfahrens mit Eigenverwaltung kann - wenn es nach Plan läuft - in 6 Monaten abgeschlossen sein. 
Im Insolvenzverfahren könnte mit den Gläubigern mittels Insolvenzplanverfahren ein Vergleich geschlossen werden - Beispiel: die Gläubiger erhalten 10 Prozent auf ihre festgestellten Forderungen. Wenn die Gläubiger das mehrheitlich bestätigen und der Insolenzplan bestandskräftig wird, kann das Verfahren aufgehoben werden.



  • VIII. DIE NÄCHSTEN SCHRITTE


1. Check durch BERATER(FACHANWALT): WEGEN VERMEIDUNG STRAFRECHTLICH RELEVANTEN HANDELNS 

2. Fördermittelcheck DURCH STEUERBERATER: HABEN SIE ALLE FÖRDERMITTEL und LIQUIDITÄTSHILFEN BEANTRAGT UND ERHALTEN?

3. Check durch Versicherungsmakler: besteht ausreichend VERSICHTERUNGSSCHUTZ: D&O, Haftplicht, Rechtsschutz, Strafrechtsschutz?
4. Check Familiensicherung durch BERATER: Haften im Falle einer Insolvenz auch nahe Angehörige - d.h. verlieren die Ehefrau/ Kinder auch Ihr Vermögen im Falle einer Insolvenz durch Vermögens- und Haftungsvermengung oder anfechtbare Handlungen?

5. Check Verteidigungsmöglichkeiten DURCH BERATER: Können Sie wichtige Punkte wie Erbringung der Stammeinlagen, wichtige Verträge und Verfügungen denn in Konfliktsituationen belegen oder wollen SIE WARTEN, Bis ein ANGRIFF erfolgt und dann alles wichtige zusammensuchen?

6. Check Altersvorsorge durch SIE UND BERATER:
Was passiert mit ihrer Altersvorsorge im Falle einer Insolvenz?



  • IX. BERATUNG UND Rückfragen?


Für Rückfragen stehen Ihnen verschiedene Berater (Steuerberater, Unternehmensberater, Wirtschaftsprüfer, Rechtsanwälte) in den nachfolgenden Fachbereichen gerne kurzfristig zur Verfügung: 

1. Steuern und Betriebswirtschaft
2. Recht und Vertragsgestaltung (LuL; Miete; Leasing; Finanzierung; Darlehen)
3. Unternehmensführung und -fortführung (Geschäftszweck, Ausrichtung, Personal) 
4. Fördermittel
5. Management und Koordination
6. Risikovorsorge



  • X.  Keine ANGST 


Keine Angst vor den bevorstehenden Aufgaben und Pflichten.
KEINE SORGE VOR DEN KOSTEN QUALIFIZIERTER BERATUNGEN.
Der Nutzen ist ein Vielfaches so hoch wie die Kosten.

Keine Sorge, wir machen Ihnen nicht nur schlaue Tipps und Angst.

Wir haben konkrete Lösungsvorschläge und Wege.

Manche Punkte lassen sich mit relativ geringem Kosten- und Zeitaufwand prüfen und lösen und für Teilbereiche der Beratungen und Begleitung gibt es staatliche Förderungen.
Diese Förderung bezieht sich allerdings nicht auf reine Rechts- und Steuerberatungskosten.



  • FAZIT: WIR HELFEN, HAFTUNG UND STRAFE ZU VERMEIDEN UND 

  • HELFEN IHNEN RECHTSSICHER DURCH DIE CORONAKRISE.

  • Stärken Sie Ihre ABWEHRKRÄFTE.

  • LASSEN SIE SIE SICH HELFEN.



Hermann Kulzer MBA
Fachanwalt für Insolvenzrecht
Fachanwalt für Handels- und Gesellschaftsrecht
Wirtschaftsmediator (DIU)



  • 0351/8110233 

  • Kulzer@pkl.com

insoinfo
Verfasser: Hermann Kulzer MBA Fachanwalt für Insolvenzrecht, Sanierungsmoderator
 
 
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